Mise à jour: l'affaire Bernard L. Madoff

Le monde de la Finance, déjà en crise, est frappé par une nouvelle affaire: Bernard L. Madoff et son escroquerie basée sur la Chaîne de Ponzi. S'il est manifeste que Madoff lui-même, ancien président du Nasdaq, n'a pas réinventé la roue, il est surprenant de constater que les mêmes astuces, présentées dans des emballages différents, parviennent toujours à piéger un grand nombre d'imprudents. Ponzi, Madoff, jeu de l'avion, système pyramidal, argent-facile, cercles de dons, cercles de donations, etc..., sont tous basé sur le même effet boule de neige. Une escroquerie de 50 milliards, où les investisseurs se nomment BNP Paribas, Fairfield Greenwich Advisors ou HSBC.
Les investissements ne portaient pas sur 15'000 € mais sur des millions. Des nombres sans réelle signification tant ils dépassent l'entendement. Le coup porté à la finance est important, mais pas décisif je suppose. L'on peut souhaiter que les effets de cette crise permette d'enrayer la démesure de notre monde (nous consommons 2,5 planètes en ce moment), et, parfois, à crédit. Cet article, plusieurs fois mis à jour, montre à quel point ce schéma est repris, sans cesse, remodelé, redécoré et resservi aux mêmes: ceux qui espèrent gagner beaucoup en n'en faisant pas trop. La vérité, celle qui se trouve dans la nature, est que les grosses récompenses s'obtiennent en principe par l'effort. Rares sont ceux qui profitent d'une aubaine et aucun ne base sa vie sur la possibilité de tomber sur une telle aubaine.

Mise à jour: La version "Argentfacile" du cercle de don expliquée dans ce nouveau billet

Mise à jour: Petite mise à jour de cet article que je ne trouvais pas suffisamment clair et qui figure toujours en première place des consultations mensuelles.

ARTICLE ORIGINEL
Il convient de débuter par un avertissement: ce procédé du cercle de dons, ou cercles de donations, est illégal et peut vous attirer de gros ennuis. Le 20minutes en parle dans son édition du jour. Il décrit le cercle de dons de la manière suivante:
Comment fonctionnent ces cercles ? L'initiateur d'un cercle de dons cherche, parmi ses connaissances, deux personnes qui sont disposées à lui faire "don" d'une somme convenue à l'avance. Chacune de ces personnes doit trouver également deux autres participants, jusqu'à atteindre le nombre total de 15 membres par cercle. La somme promise varie entre 2'500.- et 15'000 francs, selon les cercles. Le cercle est divisé en quatre niveaux hiérarchiques.

Lorsque les huit participants à la périphérie du cercle ont remis leur don à celui qui est au centre (l'initiateur), il quitte le cercle avec son " cadeau ", qui peut atteindre la somme de 20'000 ou 120'000 francs selon la mise.

Le cercle se scinde alors en deux. Les participants remontent d'un niveau vers le centre du cercle et chacun des cercles voit ainsi un nouveau centre se constituer. Les huit places devenues vacantes à la périphérie du cercle doivent être repourvues, ce qui relance la recherche de nouveaux donateurs.

Et du point de vue du droit? Eh bien cela pose plusieurs problèmes:
  • Premièrement, il y a une infraction à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels
  • Deuxièmement, il y a un risque que l'on tente la fraude fiscale une fois "sorti" du cercle.
  • Troisièmement, il est mathématiquement impossible que tout le monde gagne.
1. L'infraction à la Loi fédérale sur les loteries et paris professionnels:
L'art. 1 al. 1 LLP prohibe les loteries, qu'il définit à l'al. 2 comme étant "toute opération qui offre, en échange d'un versement, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot". L'acquisition de ce lot est subordonnée, d'après un plan, au hasard d'un tirage ou autre procédé analogue.

L'art. 4 de la loi interdit l'organisation et l'exploitation de loteries prohibées. L'exploitation d'une loterie comprend les actes visant à :
- atteindre le but de la loterie, (avis et annonces);
- la propagande;
- l'émission des billets;
- la mise en vente;
- le placement;
- la vente des billets, coupons et listes de tirage;
- le tirage;
- la délivrance des lots;
- l'emploi du produit.

Une violation de cette interdiction est réprimée par l'art. 38 al. 1 de la loi qui dispose que l'organisation ou exploitation d'une loterie prohibée, est punie de l'emprisonnement ou des arrêts jusqu'à trois mois ou de l'amende jusqu'à 10 000 francs. Les deux peines peuvent être cumulées. Par contre, si vous vous contentez de miser, vous n'êtes pas punissable (al. 2).




Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser, dans un arrêt 6S.23/2006 du 31 mars 2006 (ATF 132 IV 76 - en allemand), qu'un "cercle de dons" (Schenkkreis) est une opération appliquant le procédé de la boule de neige (qui est prohibé). En effet, les participants se voient offrir (en échange d'un versement) la chance de réaliser un gain, qui ne pourra être obtenu que s'ils réussissent à convaincre d'autres personnes à faire partie du cercle en versant une mise et que ces derniers fassent de même.

Le Cercle des dons constitue donc une opération analogue à une loterie au sens de l'art. 43 ch. 1 de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (OLLP) (ATF 132 IV 76, consid. 4). Le Tribunal fédéral conclut donc que l'exploitation d'une telle opération est punissable, mais le versement d'une mise ne l'est pas (ATF 132 IV 76, consid. 5).

Remarquons que l'Office fédéral de la justice (OFJ) a, lui aussi, prôné l'abstinence à l'égard de ces cercles qui sont, nous venons de le voir, illégaux et financièrement très risqués. L'article se trouve sur le site de l'OFJ.

2. La fraude fiscale peut résulter de ces cercles:
Lorsque vous quittez un cercle (ce qui suppose déjà un certain exploit de nos jours) vous disposez d'une certaine somme en poche et les administrations fiscales cantonale et fédérale pourraient vouloir vous taxer, suivant les circonstances.

L'impôt sur les donations est, à mon sens, exclu. En effet, le contrat de donation dans le cadre des cercles de don aurait pour but une loterie prohibée, partant, un but illicite. En vertu de l'art. 20 CO, le contrat illicite est nul de plein droit. Par conséquent, il n'est pas possible de parler de donation.

Le revenu de l'activité lucrative indépendante:
Le Tribunal fédéral a établi toute une série d'indices permettant de conclure à l'exercice d'une activité lucrative indépendante, conduisant à une imposition sur le revenu sur la base de l'(art. 18 al. 1 LIFD). Cela revient à dire que les tribunaux pourraient décider que le cercle de dons représente un métier pour vous. Ces indices sont:
  • 1. Un caractère systématique et planifié.
  • 2. La fréquence des opérations et durée brève de détention.
  • 3. Le lien avec l'activité principale du contribuable, l'utilisation de connaissances spécifiques, le recours à des spécialistes, la participation dans une société de personnes.
  • 4. Le recours à des fonds étrangers.
  • 5. L'utilisation des gains, notamment le réinvestissement.
Ces indices ne sont pas cumulatifs, si bien que l'on pourrait admettre l'activité lucrative indépendante sur la base d'un seul de ces indices, notamment le 4e ou le 5e. Cette hypothèse serait éventuellement réalisée dans le cas d'un joueur qui réinvestirait ses gains dans de nouveaux cercles. Si l'on arrive à la conclusion qu'il s'agit d'un revenu de l'activité lucrative indépendante, le gain réalisé à partir du cercle de dons sera imposable à la fois en droit cantonal et en droit fédéral.

Vous devinez la suite? L'infraction à la LPP (cf. ci-dessus) est punissable d'office. Cela signifie qu'il n'est pas nécessaire que quelqu'un dépose plainte pour qu'une instruction pénale soit ouverte contre vous.



Par conséquent, si les administrations fiscales apprennent que votre revenu provient d'un cercle de donc (et le fisc dispose de moyens coercitifs redoutables), il pourra vous dénoncer aux autorités pénales.

Naturellement, vous me direz "je n'ai qu'à ne pas déclarer". Malheureusement la fraude fiscale ne se prescrit qu'après 10 ans. Et pendant ces 10 ans, les intérêts à 5% courent! Je doute que quiconque veuille soudain payer un impôt vieux de 9 ans et quelques avec un intérêt qui a couru également durant tout ce temps.

3. Les cercles de dons en mathématiques?
Mathématiquement parlant, il y a 87% de risques de ne jamais toucher la prime (Cf. l'émission de la RSR dans les liens ci-dessous).

La multiplication exponentielle des cercles et joueurs a les conséquences suivantes:
  • Pour que chacun des 8 nouveaux participants à un cercle puisse un jour arriver au centre, pour toucher la mise, il faudra trois rondes et convaincre 119 nouveaux membres. Pour qu'un joueur récupère sa mise et son gain, il faut donc que lui-même et trois autres "volées" de participants trouvent un total de 119 personnes.
  • Au bout de 17 rondes, si le système fonctionne, il y aura 65'000 cercles, donc 65'000 gagnants pour 1 million de joueurs (1 Suisse sur 7).
  • Passons encore 2 rondes de plus et tous les habitants de Suisse font partie d'un cercle.
  • Dès que la 29ème ronde est atteinte, il n'y a plus d'habitant sur terre qui ne soit pas dans un cercle.
  • Le système ne peut donc pas faire gagner tout le monde.
Il y a ainsi 12,5% de chances de gagner le jackpot ce qui implique que 87,5% des participants ne gagneront jamais rien.

4. Sur Internet:
En conclusion, vous avez maintenant tous les outils pour montrer que ces opérations sont aussi mauvaises pour votre portefeuille que pour votre conscience de bon citoyen. Restez vigilants et rappelez-vous que l'argent gratuit cache toujours quelque chose.


Historique des mises à jour

Mise à jour: ajout du lien vers l'arrêt de principe du Tribunal fédéral (ATF 132 IV 76)
Mise à jour (2): Ajout de la partie "Sur internet"
Mise à jour (3): Update de la partie "Sur internet"
Mise à jour (4): Update de la partie "Sur internet"; Update de la partie "dans le privé et mathématiques"
Mise à jour (5): Update de la partie "La fraude fiscale"
Mise à jour (6): Edition complète de l'article, reformulations, ajouts.
Mise à jour (7): Update de la partie "Sur internet" (lien vers le Blog de Cassandra); Update de tags Technorati
Mise à jour (8): Ajout d'un commentaire sur l'affaire Madoff; update de tafs Technorati