Mise à jour 1: Titre VI (Conclusion); Titre VII (Un exemple)

Récemment, les quotidiens rapportaient la vente d'une molécule anti-cancéreuse découverte par des Français à des Américains:
Un laboratoire de chimie du CNRS et de l'Université Louis Pasteur à Strasbourg vient de vendre une molécule prometteuse dans le domaine de la chimiothérapie du cancer à une société pharmaceutique américaine, a-t-on appris mercredi auprès des chercheurs.
source: fr.news.yahoo.com
Certains internautes réagirent négativement: "Bravo le ministère de la Recherche... qui a FORCEMENT été au courant et l'a autorisé! Au secours, Sarko, il y a sûrement qq'un à virer!!" (source). Autre avis: "je n'arrive pas comprendre qu'on puisse vendre des molécules ... si ça doit aider des milliers de gens !!! on n'arrête pas de parler pognon !! mais l'humanitaire là dedans ..." (source).

Il va de soi que toutes les réactions n'étaient pas négatives. Mais il semble régner quelque appréhension autour de ces activités: pourquoi vendre, alors qu'on peut l'exploiter soi-même, d'autant que les bénéfices pourraient être conséquents? Qui serait intéressé à acheter une molécule, alors qu'elle existe peut-être déjà dans la nature? Pourquoi, au nom de la science et de la médecine, cette molécule ne devrait-elle pas être librement échangée entre entreprises pharmaceutiques? Autant de questions auxquelles je m'efforcerai d'apporter une réponse.

I. Antoine et les Brevets

Les humains sont parfois créatifs (que ce soit pour se détruire, s'alimenter, survivre, se faciliter la vie, ou autres). Celui qui trouve une idée géniale, invente quelque chose de particulièrement étonnant, découvre une explication biologique à un phénomène, etc., verra le plus souvent d'un mauvais oeil la personne qui reprendra son travail pour en tirer bénéfice, sans même le consulter.

Il est dans la nature humaine de ne pas tolérer l'idée de "travailler pour qu'on pique ses idées". L'humain estime que s'il s'est donné du mal et a investi temps, énergie et moyens pour inventer ou découvrir quelque chose, il est normal que les autres subissent les mêmes tracas s'ils entendent utiliser ce quelque chose. envisageons l'histoire d'Antoine:

Antoine est un spécialiste de technologies. Depuis qu'il a terminé (brillamment) ses études polytechniques, il cherche le moyen de produire de l'énergie d'une manière qui n'affecte nullement l'environnement.



Il est, en effet, conscient que les habitants des pays en voie de développement entendent mener la même vie de consommateurs que les Américains et que, partant, si rien n'est fait, il faudra à terme deux planètes Terre supplémentaires pour subvenir aux besoin de l'humanité.

Un jour, Archimède se présente à lui alors qu'il prend son bain et Antoine s'écrie: "Eurêka! J'ai la solution!" Il file alors à son laboratoire et développe un générateur révolutionnaire, capable de transformer xxx en énergie, grâce, notamment, à une molécule présente dans une espèce de grenouille qui s'est éteinte définitivement deux jours plus tard à cause d'un champignon importé d'Afrique au nom du commerce. Heureusement, il peut produire la molécule sans la grenouille.
"Mais quel drame, pensa-t-il: si j'avais attendu une année de plus, jamais je n'aurais pu mettre au point mon moteur!"

Après deux mois d'essais (et une hypothèque (art. 824 CC) sur sa maison pour les financer), son invention est au point.

- "Tout ça est bien joli, se dit-il, mais qu'est-ce que je vais en faire?! Appeler science et vie et y publier ma découverte?"
- "SURTOUT PAS!, rugit sa compagne juriste en entendant ça, tu vas déposer une demande de brevet!"
- "A tes souhaits...", rétorqua Antoine, qui n'avait manifestement rien compris (que ce soit quant à son ineptie ou quant à la notion de brevet).
- "Assieds-toi, tu vas comprendre".

II. Le Brevet

Et Emma, la compagne d'Antoine, expliqua tout. Si Antoine publie son invention, peut-être que Science & Vie se montrera généreux et lui accordera un millier de francs. Tout le monde qui lira le magazine pourra reproduire la technologie d'Antoine et l'utiliser sans le rémunérer, même d'un misérable kopeck.

- "Mais c'est scandaleux!", s'écria-t-il.
- "Exactement. D'ailleurs, rappelle-toi que tu as hypothéqué la maison et qu'il serait bon de rembourser au plus vite cette hypothèque, pour éviter les intérêts. Avant de songer à publier ton invention, tu vas commencer par la breveter, ne serait-ce que pour t'assurer que quelqu'un ne le fasse pas avant toi!"
- "D'abord je ne sais pas ce qu'est un brevet et ensuite, personne d'autre n'a découvert ça", j'en suis sûr.
- "Je t'explique tout de suite le brevet. Comment sais-tu que personne ne va te la voler? comment sais-tu si un Japonnais n'a pas déjà mis au point la même chose? Tu n'en sais rien. Et, dans le doute, suis mon conseil!"

Alors Emma expliqua que le brevet est un droit exclusif de propriété intellectuelle (que les Anglo-saxons appellent "Patent"). Il porte sur une invention (notion propre au droit des brevets) nouvelle qui ne découle pas de l'état de la technique. L'invention n'est, malheureusement, pas définie dans la loi (la Loi sur les Brevets d'Invention, LBI, en Suisse). Emma rapporta donc la définition des décisions de tribunaux:
Une invention est une règle qui peut-être répétée et communiquée pour obtenir, en mettant en oeuvre des matériaux, des forces ou des informations, un certain résultat auquel on aboutit automatiquement en application de cette règle. (sic! 2005 p. 589)
- "La réalité est plus détaillée, continua Emma, mais nous n'avons que peu de temps. Pour obtenir un brevet sur ton invention, il te faut remplir 4 conditions:
1. Ton invention doit pouvoir faire l'objet d'une application industrielle
2. Elle doit être nouvelle (par rapport à ce qui se fait dans la branche)
3. Elle doit être inventive (c'est-à-dire plus que simplement nouvelle: inaccessible à l'homme ordinaire du métier)
4. Qu'il n'y ait aucun motif d'exclusion."
- "Ah?", fit Antoine.
- "Oui!"
- "Mais quelle utilité?"

Vint alors une longue explication, fastidieuse pour Antoine, durant laquelle Emma expliqua que le titulaire d'un droit de brevet jouit d'un monopole sur son invention, en ce sens qu'il peut interdire aux tiers d'utiliser cette invention sans son accord. Elle l'avertit que le droit de brevet permet d'exclure les tiers, mais non d'exploiter l'invention. Ainsi, s'il lui faut obtenir une quelconque autorisation administrative, ce n'est pas son brevet qui l'en dispensera. Il apprit aussi que le brevet pouvait également porter sur un procédé de fabrication, pour peu qu'il remplisse les conditions, et sur une séquence génétique, pour peu que l'on décrive sa préparation technique (comment on l'obtient), son effet et ses propriétés.

III. L'Utilité du Brevet

- "Bon c'est bien joli tout ça, maugréa Antoine qui s'ennuyait sérieusement, mais pourquoi veux-tu que je m'accorde un droit de brevet, alors que je n'ai absolument pas les moyens de l'exploiter?

Si au final, tout ce que je peux faire c'est empêcher les autres de faire ce que moi-même je ne peux pas faire, j'ai vraiment l'impression que ton brevet est contre-productif!"
- "D'abord, je n'ai pas fini. Ensuite, du fait que je suis ta femme, tu devrais me faire suffisamment confiance pour ne pas me soupçonner de quelque sentiment néfaste que ce soit! Quand bien même les apparences sont parfois trompeuses! Goujat!", rétorqua-t-elle.
- "C'est bon... Excuse-moi. Continue, s'il-te-plaît"

Elle attendit un moment et poursuivit. Les explications qui suivirent furent d'un tout autre intérêt pour Antoine: c'est bien parce qu'il ne pouvait pas lui-même commercialiser son invention qu'il devait déposer un brevet!
- "Si tu peux interdire aux tiers d'utiliser ton invention, ces tiers devront obtenir une autorisation de ta part pour pouvoir l'exploiter, On appelle ça une licence!



Tu vas vendre le droit de produire et commercialiser ton invention en somme!
- "Génial!! Combien je demande? Un million?", demanda-t-il tout excité.
- "Non, non!, dit-elle, surtout pas. Il faut voir le problème différemment: tu sais que ton invention est cruciale pour le développement de l'humanité. Enfin... en tout cas eu égard à l'environnement. Elle représente bien plus qu'un million! Donc tu ne vas fixer un prix et t'en aller, tu vas exiger un pourcentage des revenus obtenus grâce au brevet. Mais attention: ton brevet est si précieux que des tiers seront tentés d'attaquer en justice ton droit, afin de pouvoir l'utiliser sans payer!"
- "Les RATS!"
- "C'est de bonne guerre. Bref. Tu vas exiger une rémunération en fonction de leur chiffre d'affaire! 1%, ou même, 0.5%!"
- "0.5%? Mais c'est rien!", dit-il scandalisé.

Emma dut alors lui expliquer que 0.5% sur un chiffre d'affaire de 100 millions, c'était tout de même 500'000 francs. Pour la société qui exploite la licence, ces 500'000 francs ne représentent rien; ça les dissuadera même d'essayer d'attaquer le brevet, ce qu'elles pourraient vouloir faire si l'on demandait du 10%. Ainsi donc, Antoine vend une licence à plusieurs centaines de sociétés, à des gouvernements et autres et ses revenus seront bientôt astronomiques.

- "Ta rémunération s'appelle des royalties, poursuivit Emma, et tu les touchera tant que ton droit de brevet restera actif. Ainsi, tes 500'000 francs par société preneuse de licence te seront versés chaque année".
- "Restera actif? tu veux dire qu'il peut s'éteindre? Pour quelle raison?"

Il fallut alors expliquer au pauvre (mais seulement pour le moment) Antoine qu'on avait créé le droit de brevet pour ne pas décourager les inventeurs qui seraient pillés de leurs découvertes. Mais on ne saurait lui donner un monopole indéfini pour autant. Ainsi, il fut fixé une limite à 20 ans pour la protection.

- "D'ailleurs, il te faudra déposer ta demande dans plusieurs pays. Car si ton invention n'est pas protégée par un brevet dans un pays, rien n'empêchera alors qu'on commercialise ton invention dans ce pays. C'est pour ça qu'il te faudra mentionner dans les contrats de licence futurs que la distribution et l'utilisation de ton invention ne sera permise que dans les pays où elle est brevetée".

IV. Licence exclusive ou non exclusive?

Tout dépendrait de la situation, selon les explications d'Emma. Avec une licence exclusive, il s'engagerait à ne pas concéder d'autre licence, tandis qu'avec une non-exclusive, il pourrait en concéder autant qu'il voudrait. Emma lui conseilla, pour cette invention, de concéder des licences non exclusives, vu son importance majeure.

V. Et les molécules?

Antoine se rappela enfin sa molécule, découverte chez une grenouille du Costa Rica à présent éteinte grâce aux besoins de l'humain.



Emma confirma qu'il pouvait également la breveter, puisqu'il pouvait la préparer, décrire ses effets et ses propriétés (conditions légales).

Ainsi s'achève l'histoire d'Antoine et Emma. Nous pouvons revenir à nos chercheurs français. Pourquoi vendraient-ils la molécule?

Ainsi que les lecteurs l'auront compris, l'exploitation industrielle d'une invention coûte parfois cher, sans compter les frais engendrés par la recherche. Il vaut donc parfois mieux se contenter de breveter l'invention et la vendre à un tiers disposant d'une surface financière suffisante pour la commercialiser, d'autant plus que maintenir un brevet dans plusieurs pays de la planète pendant 20 ans coûte déplorablement cher.
On pourra se demander ce que les Etats gagnent à offrir un tel monopole. Nous avons vu que les inventeurs peuvent être découragés d'inventer si leur travail est pillé. L'Etat gagne donc en ceci que les inventeurs inventent et permettent à la science de progresser. Cette progression découle du fait que le brevet est publié 18 mois après le dépôt de la demande, le rendant ainsi accessible à tous.

V. Secrets

Revenons à l'histoire d'Antoine, mais modifions-la: il n'a pas découvert la technologie, mais il a trouvé l'équation chimique grâce à laquelle le moteur est possible. Antoine n'est plus un indépendant, il est employé dans une grande multinationale du domaine pharmaceutique. Emma est membre du département juridique et Steve est président du conseil d'administration.

Fier de sa découverte, Antoine file voir Steve et la lui explique. Celui-ci écoute attentivement, opinant du chef par moments. Les explications terminées, il mande Emma qui les rejoint quelques minutes plus tard. "Que me conseillez-vous? demande Steve. Déposons-nous une demande de brevet?". "Je ne crois pas, non...", répondit-elle.

- "Si vous déposez une demande de brevet, vous allez devoir la déposer dans de nombreux pays et la maintenir pour un maximum de 20 ans..."
- "Nous le savons oui. Et?", demanda impatiemment Steve.
- "Et... Puisque vous pouvez vous-même exploiter cette technologie... pourquoi ne pas en garder le secret? Antoine, avez-vous parlé de votre découverte à qui que ce soit, hormis Steve?", s'enquit-elle.
- "Non", répondit-il simplement.
- "Eh bien si vous faites de cette technologie un secret, vous pourrez l'exploiter aussi longtemps que vous voudrez, sans devoir payer l'administration. Le point négatif est que si quelqu'un parvient à découvrir votre technologie par des moyens licites (examinant les processus impliqués, etc.), vous ne disposerez d'aucun droit contre lui".
- "Que faut-il fait pour que ce soit un secret?", exigea de savoir Steve.
- "Que votre technologie soit rare, voire inconnue (ça semble être le cas), que vous preniez des mesures de sauvegarde (signez des clauses de confidentialité avec tous les membres de la société au sujet de ce qu'ils pourraient apprendre, gardez les instructions de la technologie sous clé, établissez un système de sécurité, vérifiez en permanence qui peut avoir accès aux informations). Il faut aussi que le secret ait une valeur économique, mais ça ne fait aucun doute en l'espèce. D'ailleurs, personne ne se disputerait sur un secret qui ne vaut rien."

- "Bon. Alors, pour commencer, Antoine. Vous êtes déjà lié par le secret en vertu des règles générales sur le droit du travail et la concurrence déloyale. Je vous signifie toutefois, une fois de plus, que vous devez maintenir un secret absolu sur ce que vous savez, dussiez-vous même quitter l'entreprise. Je vous propose une hausse de salaire très intéressante si vous acceptez de modifier votre contrat de travail"...

C'est ce qu'ont décidé de faire Coca-Cola ou l'Hôtel Sacher, à Vienne. La formule du Coca-Cola est dans un coffre (bien que beaucoup de monde la connaisse, elle est toujours considérée comme secrète) et la recette du Sacher Torte est enfermée dans un coffre à l'Hôtel Sacher. Si l'on trouve des recettes sur Internet, et même dans le livre de cuisine de l'Hôtel Sacher, la recette originale demeure secrète. Ce sont des variantes qui sont proposées.

Inévitablement, les détenteurs d'un secret (trade secret) sont amenés à dévoiler leur secret (soit pour des licences, soit aux employés, etc.). Dès lors, il est essentiel de placer toute négociation dans le cadre d'un accord de confidentialité et d'ajouter de telles clauses dans tout contrat, qu'il soit de travail, licence, distribution et autres. Le secret protégé ne permet pas, contrairement au droit de brevet, d'exclure les tiers qui utiliseraient la même invention. Dès lors, il est nécessaire d'être extrêmement prudent!

VI. Conclusion

Il ne reste plus qu'à espérer que cet article, fut compréhensible. Emma souhaite avoir éclairé ses lecteurs sur les différentes notions et implications qui entourent ces domaines du droit. Antoine continuera d'inventer parce qu'il sait comment se protéger et Steve aura fort à faire pour garder son secret... Secret!

Revenons ainsi à nos questions initiales, à la lumière des développements:

- Pourquoi vendre ?
Parce que les moyens financiers ne permettent pas toujours d'exploiter une invention, à plus forte raison répondre à une demande importante. Vous avez noté qu'Antoine a dû hypothéquer sa maison afin de pouvoir procéder à ses premiers essais.

Ensuite, lorsque l'invention est majeure, la garder pour soi signifie presque automatiquement être incapable de répondre à la demande et, par conséquent, subir des pertes (ou manquer des gains). En concédant la technologie sous licence, vous profitez des ventes d'autres sociétés, tout comme des vôtres, le cas échéant.

Enfin, rappelez-vous qu'en concédant une licence, vous ne renoncez pas à votre droit sur l'invention, vous ne faites qu'autoriser un tiers à l'exploiter.

- Qui serait intéressé à acheter une molécule?
Tout dépend de la molécule. Mais trouvez-en une d'importance majeure et toute une série d'entreprises vous courtisera. La biotechnologie, en particulier, investit des centaines de millions de dollars dans la recherche, car la découverte d'une nouvelle molécule et son application dans l'industrie prennent fréquemment de très longues périodes; parfois plus de 20 ans de recherche. Aussi vrai soit-il que l'on copie facilement quelque chose dont on connaît la composition, les effets et les moyens d'obtention, il n'en demeure pas moins que mettre en évidence ces trois éléments en partant de rien est une épreuve de longue haleine. Il peut donc être plus rentable d'acheter une licence sur un produit, plutôt que de le rechercher soi-même. En achetant 10 millions une licence, une entreprise peut s'éviter 20 millions de coûts en recherche et développement.

- Cette molécule si utile ne devrait-elle pas être échangée entre entreprises pharmaceutiques?
Si, bien sûr! Dans un monde idéal. Ainsi qu'il ressort de l'exposé, la recherche est incroyablement chère, le monde permettant la création d'une quantité infinie de molécules. Celui qui aura consacré 10 ans à la recherche de ce qu'il vient de découvrir serait découragé de poursuivre son métier de chercheur, s'il se voyait dépouillé du fruit de son travail sans rémunération. Le bénévolat, si louable soit-il, trouve des limites très marquées avec la quantité de ressources mises à contribution dans un projet.

Par ailleurs, en cas de percée médicale majeure, par exemple un traitement guérisseur du SIDA, la loi et les accords internationaux prévoient des "licences obligatoires" parfois gratuites, selon les circonstances. De surcroît, le droit exclusif du brevet n'est pas opposable à celui qui se contente de faire de la recherche sur l'objet breveté. Autrement dit, celui qui fait des recherche sur la molécule en question ne doit point de rémunération au titulaire du brevet. De manière générale, ce n'est qu'en cas d'utilisation commerciale que le consentement du titulaire est nécessaire. Enfin, rappelons que le brevet est publié en Suisse 18 mois après le dépôt de la demande, ce qui implique que les intéressés peuvent accéder au détail de l'invention.

VII. Un exemple

Ce matin, je lis dans les journaux (en ligne) qu'une société américaine a déposé une demande de brevet pour le smartphone. "A mobile phone with removable storage, an internet connection, a camera and the ability to download audio or video files. tel que décrit dans le brevet. (http://techdirt.com/articles/20080124/16382062.shtml). Ceci me permet un autre commentaire sur le brevet.

La demande s'accompagne de revendications. Il s'agit de décrire l'invention et donc l'étendue de la protection qui sera conférée par le brevet. Vous devinez donc que rien, dans la demande de brevet, ne peut être plus important: dussiez-vous mal décrire l'invention, être trop large ou trop restrictif, votre brevet pourra être attaqué avec succès par des tiers.

Manifestement, notre société américaine a déposé des revendications très larges, lui permettant de couvrir des technologies déjà existantes (à noter que les Américains sont plus larges quant aux inventions qui peuvent faire l'objet d'un droit de brevet). Ni une ni deux, dès l'obtention de son brevet, la voilà qui ouvre action contre à peu près tous les fabricants de téléphones mobiles auxquels elle a pensé, y compris Nokia, Motorola, Apple, AT&T, HP, etc. Je doute que son brevet résiste à l'examen des tribunaux, mais le procédé n'est pas innocent. Il n'est pas impossible que la société ait ensuite envoyé aux concernés des propositions de transaction: "nous retirons notre demande, si vous nous donnez..." etc. Leurs prétentions contractuelles ont intérêt à être moins importantes que les frais engendrés par un procès (qui peuvent être faramineux aux Etats-Unis, à cause des dommages et intérêts punitifs, qui permettent d'allouer une somme à la partie qui obtient gain de cause dans le but de punir l'autre partie). Il semblerait que la Cour suprême des Etats-Unis ait déjà déclaré ce procédé non brevetable.

La société à l'origine de ces actions en masse est Minerva Industries, Inc (Los Angeles). Vous pouvez consulter la demande de brevet ici: demande de brevet. La partie "revendications", en anglais, s'intitule "Claims".

Que ne ferait-on pas pour exploiter gratuitement le travail d'autrui :)