La Cour pénale du Tribunal fédéral avait à se prononcer sur la licéité de la loi 10106 modifiant la loi pénale genevoise (LPG; RS/Ge E 4 05) dans l'arrêt 6C.1 du 9 mai 2008. Un recours en matière de droit public avait été déposé dans les temps et dans les formes, invoquant une violation des dispositions suivantes:
Je vous propose, cette fois-ci, de suivre les étapes du raisonnement du Tribunal fédéral:

I. Qualité pour recourir:
Il s'agit pour le TF de déterminer si les recourants sont dans le champ des personnes que la loi autorise à recourir.

A. "S'agissant d'une association, elle est habilitée à recourir même si elle n'est pas directement touchée par l'acte entrepris (attaqué). Il faut cependant qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ses membres figure parmi ses buts statutaires. Il faut en outre que la majorité de ses membres, ou du moins un grand nombre de ceux-ci, soient personnellement touchés par l'acte attaqué"

En l'occurrence, l'association Mesemrom est une association au sens des art. 60 ss CC (Code civil). Selon l'art. 3 de ses statuts, elle a pour but de combattre l'injustice et, en général, toute atteinte arbitraire portée aux droits des Roms. Malheureusement, l'association n'a apporté aucun élément permettant, ou même tendant, à démontrer qu'une partie de ses membres seraient touchés par la loi. Par conséquent, le recours de l'association était irrecevable!

B. Y. était également recourante. Elle a indiqué "qu'elle est une citoyenne roumaine, appartenant à la communauté des Roms, et que, depuis 2004, elle est périodiquement de passage à Genève, où elle vient mendier. Elle ne bénéficie donc d'aucun droit de présence en Suisse. Or, selon la jurisprudence, un ressortissant étranger, s'il ne bénéficie pas d'un tel droit, ne peut se prévaloir de la liberté économique". Y. n'est dès lors pas recevable à invoquer cette garantie. Elle a en revanche qualité pour se plaindre d'une atteinte aux autres droits qu'elle invoque, soit d'une violation des art. 10 et 7 Cst. ainsi que de l'art. 8 CEDH.

C. La recourante Z, en revanche, peut invoquer toutes les garanties. Il y a eu lieu pour le TF d'admettre, au vu de la situation précaire de la recourante, qu'il est vraisemblable que, suivant les circonstances, celle-ci puisse devoir un jour recourir à la mendicité pour compléter ce qu'elle pourrait recevoir à titre d'aide sociale et, partant, qu'elle puisse se voir appliquer la disposition contestée (art. 11a LPG), dont elle a au surplus un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation ou la modification. La recourante doit dès lors se voir reconnaître la qualité pour recourir, au demeurant sans restriction quant aux garanties qu'elle invoque. Elle peut donc invoquer la violation des quatre articles mentionnés en début d'article.

II. Garantie de la liberté économique:
La liberté économique est garantie par l'art. 27 Cst. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette garantie protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. En somme, est-ce que mendier est une activité couverte par la liberté économique?

En l'occurrence, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'art. 27 Cst mais se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits, moyennant des contre-prestations (définition de l'activité lucrative). La loi genevoise ne viole donc pas la liberté économique, puisque la mendicité n'est pas couverte par cette liberté.

III. Le Droit à la liberté personnelle:

Dans le considérant 4, le TF arrive à la conclusion qu'il n'est nécessaire d'examiner que la violation de l'art. 10 al. 2 Cst, au motif que l'argumentation des recourants (par rapport aux art. 7 Cst et 8 CEDH) est entièrement couverte par cet article. Cela ne signifie pas pour autant que l'art. 10 al. 2 englobe de manière générale les autres dispositions; le TF ne fait que constater que ce dont les recourants se plaignent est entièrement du ressort de l'art. 10 et qu'il n'y a pas lieu d'examiner indépendamment les autres articles.




Selon l'art. 10 al. 2 Cst., tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.

Dans son considérant 5.1, le TF rappelle que le droit à la liberté personnelle est une garantie large, qui inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait disposer tout être humain afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Le caractère disparate de l'abondante casuistique à laquelle a donné lieu cette garantie a fait ressortir que sa portée ne peut être définie de manière générale, mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires.

Il appartient donc au TF de déterminer si l'interdiction de la mendicité porte atteinte à cette liberté et, le cas échéant, si l'atteinte est licite au regard de l'art. 36 Cst qui fixe les conditions à la restriction: sont requis une base légale, un intérêt public et le respect de la proportionnalité:
Le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent. Ses causes et ses buts peuvent être divers. Le plus souvent, il a toutefois son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Ainsi défini, le fait de mendier, comme forme du droit de s'adresser à autrui pour en obtenir de l'aide, doit manifestement être considéré comme une liberté élémentaire, faisant partie de la liberté personnelle garantie par l'art. 10 al. 2 Cst. (consid. 5.3)
Bien. Le TF vient de conclure que le fait de mendier est couvert par la liberté personnelle. Par conséquent, il est maintenant nécessaire d'examiner si les conditions à la restriction de cette liberté sont réunies (art. 36 Cst):

A. La Base légale
Celle-ci est sans nul doute donnée: la loi pénale genevoise est une base légale tout à fait suffisante.

B. L'intérêt public
[Le canton de Genève] expose que l'interdiction de la mendicité a été voulue en vue de sauvegarder l'ordre public ainsi que d'assurer la sécurité et la tranquillité publiques, mais aussi dans un but préventif. En substance, elle explique que la libéralisation récente de la mendicité dans le canton de Genève a eu pour effet que celle-ci, qui est interdite dans de nombreux autres cantons, s'y est développée dans des proportions préoccupantes et que la disposition litigieuse vise à éviter les conséquences négatives de cette situation, notamment la sollicitation et le harcèlement systématiques de la population. (consid. 5.6)

On ne saurait nier que la mendicité peut entraîner des débordements, donnant lieu à des plaintes, notamment de particuliers importunés et de commerçants inquiets de voir fuir leur clientèle, et incitant les autorités, légitimement soucieuses de préserver l'ordre public, à réagir. Il n'est en effet pas rare que des personnes qui mendient adoptent une attitude insistante, voire harcèlent les passants. Il est par ailleurs fréquent que ceux qui se livrent à la mendicité s'installent à proximité de stations de paiement, notamment de bancomats et de postomats, ou d'autres lieux de passage quasi-obligé pour de très nombreuses personnes, telles que les entrées de supermarchés, les gares ou d'autres édifices publics. Ces comportements, lorsqu'ils deviennent habituels, ce qui n'a rien d'exceptionnel, sont de nature à provoquer des réactions plus ou moins virulentes, allant du rejet ou de l'agacement à la réprobation ouverte, voire à l'agressivité. Maintes personnes les ressentent comme une forme de contrainte ou du moins comme une pression, qui les incitent à une attitude d'évitement, si ce n'est à des manifestations d'intolérance. Lorsque le phénomène augmente en intensité - et il n'y a à cet égard pas de raison de douter de l'importante affluence évoquée par l'autorité intimée, qui a, précisément pour ce motif, adopté la disposition litigieuse -, ses conséquences négatives s'accroissent d'autant et il existe alors le risque de réactions de plus en plus virulentes, susceptibles de dégénérer. On ne peut non plus perdre de vue les incidences socio-économiques d'une augmentation du phénomène. (consid. 5.6 §2)

Sous l'angle de l'intérêt public, il faut encore relever qu'il n'est malheureusement pas rare que des personnes qui mendient sont en réalité exploitées dans le cadre de réseaux qui les utilisent à leur seul profit et qu'il existe en particulier un risque réel que des mineurs, notamment des enfants, soient exploités de la sorte, ce que l'autorité a le devoir d'empêcher et de prévenir (consid. 5.6 §3)
Le TF conclut donc qu'il existe un intérêt public certain à une réglementation de la mendicité, en vue de contenir les risques qui peuvent en résulter pour l'ordre, la sécurité et la tranquillité publics, que l'Etat a le devoir d'assurer, ainsi que dans un but de protection, notamment des enfants, et de lutte contre l'exploitation humaine.

C. La proportionnalité

Ce principe se divise en trois, il faut :
  • que la mesure soit apte à atteindre le but visé;
  • que le but ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et;
  • qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public.
aa. Aptitude à atteindre le but visé:
Le TF pose très clairement qu'une restriction du droit de mendier est incontestablement apte à atteindre le but d'intérêt public visé.

bb. Le but ne puisse être atteint par une mesure moins incisive:
Le TF examine ces deux conditions d'un bloc. Je vous le reproduis en entier, car il est lisible, bien que long. En somme on se demande s'il existerait d'autres mesures qui porteraient une atteinte moins grave à la liberté personnelle (art. 10 Cst):
[Les recourants évoquent] d'abord la possibilité d'une limitation géographique ou/et temporelle de la mendicité, qui pourrait être interdite dans certains lieux, voire, en sus, à certaines occasions, ainsi durant les fêtes de Genève. Il est toutefois plus que probable qu'une telle solution ne ferait que déplacer le problème. Dans la mesure où la mendicité elle-même ne serait pas interdite, le nombre de personnes qui s'y adonnent ne diminuerait pas ou que faiblement. Il en résulterait une concentration de la mendicité dans les zones où elle serait tolérée, ce qui aurait pour effet d'en accroître les conséquences négatives dans ces zones et pour la population qui y réside. Il n'en irait pas différemment si la pratique de la mendicité devait simplement être exclue en des endroits précis, par exemple devant les banques ou les bancomats, les bureaux de poste ou les postomats, les autres édifices publics ou les supermarchés. Dans ce cas, on assisterait à une concentration de la mendicité à proximité de tels lieux, aux limites du périmètre où elle serait interdite. Le problème se trouverait ainsi reporté de quelques dizaines de mètres ou sur une autre frange de la population. Il existerait par ailleurs le risque que des personnes qui mendient s'installent à l'entrée d'immeubles locatifs, où leur présence régulière, voire constante, pourrait rapidement ne plus être tolérée par les habitants de ces immeubles. Quant à une limitation simplement temporelle de la mendicité, telle que son interdiction durant la période des fêtes de Genève, elle serait manifestement insuffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé.

Le recours mentionne par ailleurs la possibilité de soumettre la mendicité à une autorisation. Il est cependant évident que la plupart, voire la grande majorité, des personnes qui s'adonnent à la mendicité, ainsi les étrangers de passage ou en situation illégale, ne pourraient bénéficier d'une autorisation, que bien d'autres ne seraient pas en mesure d'assumer les frais d'une patente et que d'autres encore préféreraient ne pas la solliciter. La mendicité se trouverait ainsi, de fait, interdite dans une mesure qui, en définitive, ne serait pas très éloignée d'une interdiction pure et simple. La solution évoquée serait en outre susceptible d'engendrer des inégalités entre les personnes voulant pratiquer la mendicité.

On pourrait éventuellement songer à une solution consistant à interdire, non pas la mendicité elle-même, mais certaines manières de la pratiquer, tel que le harcèlement ou les comportements insistants. Une telle solution apparaît cependant largement illusoire. On voit mal que ceux qui seraient chargés de faire respecter une telle interdiction puissent assumer cette tâche sans surveiller en quasi-permanence les personnes qui s'adonnent à la mendicité, afin de s'assurer qu'elles s'abstiennent de tels comportements. Le peu d'efficience d'un tel contrôle risquerait de vider largement semblable interdiction de sa substance. Le recours ne propose du reste pas de limiter la mendicité de la sorte.

A titre subsidiaire, il faut relever que les autorités locales, en l'occurrence les autorités genevoises, sont mieux à même d'apprécier la situation concrète, en particulier l'ampleur de la mendicité sur leur territoire, ses incidences et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé. Dans une certaine mesure, la question revêt en outre une dimension politique, comme le montrent notamment le ton nourri des débats lors de l'adoption de l'acte attaqué par le Grand Conseil genevois et la polémique qui l'a précédée. Même s'il dispose d'un libre pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral, en pareil cas, s'impose une certaine réserve et n'intervient qu'avec retenue. Or, après qu'il ait été renoncé à réprimer la mendicité, le Grand Conseil genevois a majoritairement estimé que la situation engendrée par cette renonciation et les impératifs de l'ordre public justifiaient de la sanctionner à nouveau, donc de l'interdire.

Sur le vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive que celle qui a été adoptée permette de parvenir efficacement au but d'intérêt public visé, les solutions envisageables apparaissant insuffisantes. (consid. 5.7.2)

cc. Un rapport raisonnable:
Le TF conclut ici que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées sont dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. En effet, il constate que les structures genevoises permettent une aide sociale suffisante pour que la mendicité ne soit pas la seule possibilité. Voici le détail, pour mémoire.
L'art. 12 Cst., dont peuvent se prévaloir aussi bien les étrangers que les ressortissants suisses, confère à quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Dans le canton de Genève, ce principe a trouvé une concrétisation dans la loi sur l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI; RSG J 4 04), entrée en vigueur le 19 juin 2007, qui garantit à toute personne majeure qui en fait la demande de pouvoir bénéficier d'un accompagnement social (art. 5 al. 1 LASI) et à toute personne qui n'est pas en mesure de subvenir à son entretien ou à celui des membres de la famille dont elle a la charge de bénéficier de prestations d'aide financière (art. 8 LASI), dont peuvent aussi bénéficier, bien qu'à des conditions plus restrictives, les personnes étrangères sans autorisation de séjour (art. 11 al. 3 LASI). Dans la pratique, ces dispositions, qui ont notamment pour but d'éviter que des personnes doivent recourir à la mendicité, ont conduit à la mise en place d'un filet social. On est fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restent toujours possibles. Dans ces conditions, on ne saurait dire que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées seraient tels qu'ils ne seraient plus dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. (consid. 5.7.3)
Ceci étant dit, on peut s'interroger sur la contradiction apparente entre les conclusions du TF relatives à la qualité pour recourir et ce dernier considérant. Il affirmait en effet que la recourante Z. pourrait devoir avoir recours à la mendicité pour compléter ce qu'elle reçoit de l'aide sociale et voilà qu'il affirme que l'aide sociale est suffisante. Cette contradiction apparente n'existe pas à mon sens: la question de la qualité pour recourir est de savoir, dans notre cas, s'il est possible que la recourante soit touchée par la mesure (intérêt virtuel). Dans le consid. 5.7.3, le TF doit déterminer, en résumé, s'il est raisonnable d'interdire la mendicité. Les deux questions sont donc très différentes.

Ainsi, le TF peut conclure son arrêt très pédagogique en admettant que les conditions de restrictions à la liberté en cause sont réunies. En conséquence de quoi, l'interdiction de la mendicité est conforme à la constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH).



Déclarations dans la presse:

Mesemrom, l'association de défense des Roms (qui n'avait pas la qualité pour agir, on le rappelle), déplore que le signal donné par le Tribunal fédéral soit que la misère est punissable. Elle craint aussi que la décision du TF portant sur Genève ait pour conséquence l'interdiction de la mendicité dans tous les cantons à l'avenir.
Ce n'est pas le message donné par le Tribunal fédéral. D'ailleurs, le TF a rendu un arrêt très correct du point de vue juridique et ne cherche pas à donner de message: il applique le droit de façon diligente. L'arrêt retient que les conditions de restrictions à la liberté personnelle sont remplies dans le cas de Genève, et que l'interdiction de la mendicité est, par conséquent, licite. La misère, elle, ne ressortit par à l'arrêt et n'est guère évoquée. Il eût été bien plus dangereux que le TF se mette à élaborer des théories juridiques extravagantes afin d'autoriser la mendicité au mépris de la sécurité et de la prévisibilité du droit.



Par ailleurs, les autres cantons ne seront liés par la décision en cause que si la situation est identique. Le TF pourrait très bien, dans le cas d'un autre canton, arriver à une solution différente. Il ne doit pas échapper à Mesemrom que le TF n'est pas l'organe exécutif de la confédération, chargé de conduire la politique du pays; c'est le rôle du Conseil fédéral (art. 174 Cst et 180 Cst). Le TF est l'organe suprême judiciaire de la confédération, il lui appartient de dire le droit et de l'appliquer (art. 188, 189 et 190 Cst). Il est essentiel de ne pas laisser cette réalité être obscurcie par des motifs politiques, ou de propagandes.

Article cité par:
humanrights.ch