Vu sur IP-Watch.org: La justice américaine reconnaît le caractère exécutoire des licences open source : impact majeur en perspective sur le droit d'auteur aux Etats-Unis.

Steven Seidenberg pour Intellectual Property Watch: La décision ne fera pas jurisprudence. Néanmoins, selon certains spécialistes de la propriété intellectuelle, le récent jugement de l'affaire Jacobsen contre Katzer aura des conséquences majeures sur le droit d'auteur aux États-Unis.
L'affaire Jacobsen a démontré que les licences open source pouvaient être exécutées en vertu du droit d'auteur américain. " C'est la première fois qu'une Cour d'appel aux États-Unis traite directement une affaire liée au caractère exécutoire des licences open source, a déclaré Jim Thatcher, avocat chez Woodcock Washburn à Seattle. Les tribunaux américains n'ont personne vers qui se tourner pour s'orienter sur cette affaire, ils devront donc se pencher sur le cas et sur sa logique pour déterminer la force exécutoire des termes des licences open source ".

" Croyez-moi, ce qui vient de se passer est incroyable ", a révélé Lawrence Lessig, spécialiste en droit d'auteur à la Faculté de droit de Stanford, sur son blog.



Une licence open source permet à quiconque d'utiliser (et de modifier) librement une oeuvre, à condition que les termes de la licence soient respectés. Une des conditions typiques de ce type de licences consiste à obliger toute personne qui utilise ou modifie l'oeuvre protégée à citer clairement le nom et l'auteur de la création originale. Par ailleurs, si un utilisateur modifie l'oeuvre, le résultat doit obligatoirement être protégé par la même licence open source.

Les licences libres et open source existent depuis plusieurs années et sont très largement utilisées. Apache, le logiciel de serveur HTTP le plus populaire du monde est sous licence open source. C'est également le cas du navigateur web Firefox, du système d'exploitation Linux, du langage de programmation Perl et du contenu de l'encyclopédie en ligne Wikipédia, pour ne citer que quelques exemples. Environ 100 millions d'oeuvres sont également protégées par différentes licences Creative Commons, dont cet article.
Cependant, malgré le rôle primordial que jouent les oeuvres sous licence libre ou open source sur Internet, dans l'industrie informatique et dans de nombreux autres domaines, on ignorait si la justice américaine allait faire respecter les licences open source. Une grande partie de ces doutes ont été dissipés grâce à l'affaire Jacobsen.

" Cela faisait très, très longtemps que nous attendions une décision juridique en matière de licences open source, a confié Stuart Meyer, associé chez Fenwick & West dans les bureaux de Mountain View, Californie. À partir de maintenant, on y verra plus clair sur la manière de considérer ces licences non traditionnelles en droit d'auteur américain ".

Une histoire toute simple

L'affaire Jacobsen est née d'une histoire toute simple. Une histoire de trains miniatures, pour être précis. Robert Jacobsen est à la tête d'un groupement Open Source qui a mis au point, grâce à la collaboration de nombreux contributeurs, un logiciel permettant aux passionnés de modèles réduits de trains de programmer des puces de décodage pour leurs trains miniatures. Ce logiciel, DecoderPro, peut être utilisé, modifié et distribué gratuitement. Il est protégé par un type de licence open source peu utilisé : l'Artistic License.

Matthew Katzer a commercialisé un logiciel concurrent qui comporte une version modifiée du code de DecoderPro. Cependant, le produit de Katzer ne respecte pas les termes de l'Artistic License. Entre autres choses, il n'est indiqué nulle part sur le logiciel de Katzer qu'une partie du code provient de DecoderPro ; la paternité de DecoderPro n'est pas précisée et le projet Open Source à l'origine de DecoderPro n'est pas non plus mentionné.

Jacobsen a donc intenté un procès contre Katzer pour violation du droit d'auteur et demandé l'ordonnance d'une mesure provisoire. En Californie, le tribunal fédéral de première instance chargé de l'affaire n'a pas reconnu la force exécutoire des termes de la licence open source en droit d'auteur américain et, par conséquent, a refusé d'ordonner la mesure requise.

Jacobsen a fait appel et la cour d'appel du tribunal fédéral américain (Federal Circuit Court of Appeals), parfois surnommée " tribunal de la propriété intellectuelle ", a infirmé ce jugement. Le 13 août dernier, les trois juges du tribunal ont reconnu à l'unanimité que les termes de la licence open source étaient clairs. La licence autorise l'utilisateur à copier, modifier et distribuer librement le logiciel " pourvu que " ce dernier respecte certaines conditions précises. Or Katzer, qui n'avait pas respecté ces conditions, n'était pas en droit d'utiliser le logiciel protégé. L'usage fait par Katzer du logiciel hors du cadre de la licence pouvait donc constituer une violation du droit d'auteur.

Techniquement, la décision de la cour d'appel fédérale ne fera pas jurisprudence. En effet, en raison d'une bizarrerie dans la législation du droit d'auteur américain, le tribunal a dû appliquer les normes juridiques d'une cour d'appel de même niveau, la cour d'appel du 9ème district (9th Circuit Court of Appeals). Or, l'interprétation que le tribunal fédéral fait des lois du 9ème district ne peut avoir valeur de précédent. " Si le tribunal fédéral doit à nouveau statuer sur une affaire concernant ce domaine précis du droit, il devra à nouveau s'en remettre à l'interprétation du 9ème district ", explique Harold Wegner, associé chez Foley & Lardner, au bureau de Washington.

Une influence majeure
Quoi qu'il en soit, de nombreux spécialistes du droit d'auteur américain pensent que le jugement de l'affaire Jacobsen aura une influence majeure sur le droit, et pas uniquement parce qu'il s'agit de la première décision en appel aux États-Unis sur la question. " Le raisonnement qu'ils ont suivi pour juger l'affaire servira d'exemple fort pour les prochains tribunaux ", a assuré Chris Ridder, administrateur du Centre pour Internet et la Société de la Faculté de droit de Stanford. (Dans cette affaire, Ridder représentait l'organisation Creative Commons, qui a apporté une contribution amicus curiae au nom de M. Jacobsen).

" À l'avenir, les tribunaux devront différencier les faits s'ils souhaitent prendre une autre direction ", a expliqué Jeffrey Neuburger, associé chez Proskauer Rose, à Manhattan.



L'affaire Jacobsen devrait avoir un impact encore plus fort étant donné que le jugement a été rendu par un tribunal spécialisé dans les questions de propriété intellectuelle et les technologies avancées. " Cette décision porte la marque du Tribunal fédéral, qui fait souvent autorité dans les affaires impliquant la technologie ", a confié M. Meyer.

L'une des décisions importantes de la cour a porté sur le fait que les termes de la licence open source créent une condition pour la concession même de la licence. Ces termes ne constituent pas uniquement un engagement formel indépendant de la licence, auquel cas lesdits termes relèveraient du droit des contrats. (Acerberos: l'on pourrait représenter la situation ainsi: dans le premier cas, l'auteur de l'oeuvre dit: "Si tu ne respectes pas les conditions d'utilisation, tu ne reçois aucune licence." Dans le second cas (engagement formel et indépendant), l'auteur accorde la licence sans condition, exigeant toutefois le respect de certaines règles dans l'utilisation de la licence. La première situation tient donc à l'octroi ou au refus de la licence en cas de non respect des conditions; la deuxième situation tient au respect des conditions une fois la licence octroyée. Si la licence n'a pas été octroyée, l'oeuvre ne peut être employée; dès lors, son emploi viole le droit d'auteur. Si la licence a été octroyée puis violée par le concessionnaire, il s'agit d'une violation du contrat (la licence est un contrat).)

Cette distinction est cruciale car il est beaucoup plus facile de faire appliquer les termes de la licence en vertu du droit d'auteur qu'en vertu du droit des contrats. Aux États-Unis, les plaignants peuvent obtenir des dommages et intérêts légaux pour violation du droit d'auteur, mais ils doivent pouvoir prouver la rupture du contrat. En général, les plaignants obtiennent des cessations d'infraction. Il est en revanche rare qu'ils obtiennent des injonctions visant à faire cesser la rupture de contrat.

Si le titulaire d'une licence open source devait s'en remettre au droit des contrats, il ne pourrait certainement pas obtenir de recours contre l'auteur des violations de la licence. Il serait extrêmement difficile pour lui d'obtenir une injonction et de prouver les préjudices subis, en particulier si (comme c'est le cas avec la plupart des créations open source), le titulaire avait mis l'oeuvre à disposition gratuitement. Le Tribunal fédéral a bien cerné ce problème. " Le calcul des dommages et intérêts étant spéculatif par nature, les restrictions de la licence pourraient bien être vaines et une exécution par voie d'injonction impossible ".

Selon de nombreux spécialistes du droit d'auteur américain, en ordonnant l'exécution de la licence en vertu du droit d'auteur, le tribunal a donné un bon coup de fouet au mouvement Open Source. " Cette décision répond aux attentes de millions de donneurs de licences open source en confirmant qu'il s'agit d'un moyen valable et utile de protéger une création ", a révélé M. Ridder.

" Le jugement a donné de la légitimité à ces licences, a confirmé M. Meyer. Elles ne sont pas considérées comme des licences de seconde classe parce qu'elles permettent au public d'accéder aux oeuvres ".

Cette décision juridique devrait stimuler la croissance du mouvement Open Source aux États-Unis. Par ailleurs, elle devrait encourager les donneurs de licences open source à poursuivre en justice ceux qui violent les termes de leurs licences.

" Maintenant qu'il y a un précédent, il sera plus facile pour les autres de faire valoir les droits conférés par les licences open source, a conclu M. Meyer. Il est probable que le nombre de contentieux liés à l'application de licences open source va augmenter ".



Que nous apprend cette décision, en résumé?
Les juges fédéraux américains ont reconnu une institution: la licence open-source. Celle-ci n'est accordée que si celui qui utilise l'oeuvre respecte certaines conditions: "Je n'accorde de licence que si...". Les juges n'ont pas considéré que la licence était de toute façon octroyée, quitte à en faire respecter les termes par la suite.

La première situation est favorable à l'auteur qui peut opposer un droit absolu (un droit de propriété) pour interdire l'activité litigieuse. Dans le second cas, il devra ouvrir une action selon les moyens ordinaires du droit des contrats pour faire respecter les termes de l'accord. Cela sous-tend la nécessité de prouver le contenu de cet accord, sa portée, les dommages, etc. Dans le premier cas, il suffit de requérir du juge qu'il fasse cesser la violation du droit. Naturellement, il sera nécessaire maintenant de prouver que la licence n'a pas été octroyée. Ce fardeau se fait toutefois discret comparé aux exigences d'une action fondée sur la violation du contrat.