Les lecteurs intéressés par les questions d'immunité pourront trouver un intérêt dans cet arrêt 4A.214/2008 du 7 septembre 2008. A la base du litige, un contrat de travail entre X. un ressortissant binational du Congo et de la Grande-Bretagne, et le Congo-Brazzaville. Petite note géographique: le Congo-Brazzaville n'est pas à confondre avec la République démocratique du Congo (anciennement: le Zaïre), également appelée Congo-Kinshasa (ou Congo-Leopoldville lorsque Kinshasa portait ce nom). X. se heurte à l'immunité de juridiction du Congo dans le recouvrement de son salaire.
Quels sont les faits?
A l'occasion de la 60ème session de la Commission des Droits de l'Homme organisée à Genève sous les auspices de l'ONU, la République du Congo-Brazzaville s'est vu confier la tâche de coordonner les travaux pour l'Afrique dans ce domaine. Dans ce cadre-là, l'Ambassadeur et Représentant permanent de cet État auprès de l'ONU a engagé, le 5 avril 2004, X. en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" avec le statut "d'agent du personnel local de l'Ambassade et de la Mission permanente". Dans une note du 7 avril 2004 adressée au Ministre des Affaires étrangères, l'Ambassadeur a expliqué avoir dû s'adjoindre les services de X., "citoyen britannique d'origine congolaise en qualité d'expert-juriste bilingue pour renforcer la Mission dans l'énorme et délicate tâche de la coordination des droits de l'homme pour l'Afrique". Le 13 janvier 2005, X. et l'Ambassadeur ont signé un second contrat de travail attestant l'engagement du premier en qualité de "Secrétaire bureautique bilingue" pendant trois ans pour un salaire mensuel de 5'000 fr.

(...)

X. a assumé sa mission d'expert juriste (ah le beau métier!) bilingue (en plus!) au sein de la Commission des Droits de l'Homme pour le compte de la République du Congo-Brazzaville, en tenant compte des instructions que l'Ambassadeur lui faisait communiquer au besoin. Dans le cadre de ses fonctions, il est arrivé à X. d'utiliser la mention de "Senior Human Rights Lawyer/Expert", laquelle figurait également sur sa carte de visite. A une reprise et après avoir appelé l'Ambassadeur, il a représenté la République du Congo-Brazzaville au sein de la Commission lors d'un vote, au cours duquel il s'est abstenu. Dès juin 2005, X. a attiré l'attention de l'Ambassadeur sur le fait qu'il n'avait reçu qu'une partie de la rémunération convenue; d'autres rappels ont suivi.

Le 28 juillet 2005, l'Ambassadeur a signifié à X. une "note de cessation de service" selon laquelle il était mis fin "aux fonctions de Monsieur X., membre du Personnel local engagé en qualité de secrétaire bilingue". Le conseil de ce dernier a dénoncé le caractère abusif de la résiliation.
Le Congo souleva l'exception d'immunité juridictionnelle. Celle-ci interdit au juge de recevoir une prétention contre son bénéficiaire. A proprement parler, le Congo est immunisé contre toute prétention en tant qu'Etat.



L'immunité de juridiction n'est cependant pas un principe inébranlable. Il connaît des exceptions. Ainsi, lorsque l'Etat agit en tant que privé (dans un contrat de vente par exemple), il ne bénéficie pas de cette protection. Il faut en sus que le rapport de droit en cause présente des liens suffisants avec la Suisse. En revanche, qu'il agisse en vertu de sa souveraineté, qu'il se comporte en tant qu'Etat exerçant sa puissance étatique et l'immunité lui est accordée. Le Tribunal fédéral devra donc déterminer si le Congo agissait en tant que privé ou en tant qu'entité souveraine:
Le principe de l'immunité de juridiction n'est pas une règle absolue. L'État étranger n'en bénéficie que lorsqu'il agit en vertu de sa souveraineté (jure imperii). En revanche, il ne peut pas s'en prévaloir s'il a agi comme titulaire d'un droit privé ou au même titre qu'un particulier (jure gestionis); en ce cas, l'État étranger peut être assigné devant les tribunaux suisses, à condition toutefois que le rapport de droit privé auquel il est partie soit rattaché de manière suffisante au territoire suisse (Binnenbeziehung). (consid. 2.2)
Comment déterminer l'application ou non de l'immunité?
Les actes accomplis jure imperii (ou actes de souveraineté) se distinguent des actes accomplis jure gestionis (ou actes de gestion) non par leur but, mais par leur nature intrinsèque. Il convient ainsi de déterminer, en recourant si nécessaire à des critères extérieurs à l'acte en cause, si celui-ci relève de la puissance publique ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou similaire, être conclu entre deux particuliers. (consid. 2.2)
Ces éléments posés, il nous faut préciser le contexte; dans la situation qui nous occupe, les parties sont liées par un contrat de travail et c'est donc dans le cadre du droit du travail qu'il faudra examiner la nature des actes du Congo-Brazzaville.
En matière de contrat de travail, [les tribunaux admettent] que, si l'État accréditant ("accréditant" signifie "reconnaissant la qualité officielle d'un diplomate"; en principe, le diplomate présente à l'Etat accréditant ses lettres de créance ("credentials" en anglais) et ce dernier "l'accrédite" en reconnaissant leur qualité officielle) peut avoir un intérêt important à ce que les litiges qui l'opposent à des membres de l'une de ses ambassades exerçant des fonctions supérieures ne soient pas portés devant des tribunaux étrangers, les circonstances ne sont pas les mêmes lorsqu'il s'agit d'employés subalternes. En tout cas, lorsque l'employé n'est pas un ressortissant de l'État accréditant et qu'il a été recruté puis engagé au for de l'ambassade (le lieu de situation de l'ambassade), la juridiction du for (c'est-à-dire la compétence des tribunaux locaux du lieu de situation de l'ambassade pour connaître du litige; on ne peut ouvrir action que devant un tribunal compétent pour recevoir le litige en cause) peut être reconnue dans la règle (reconnue = admise. Autrement dit, on admettra la compétence des tribunaux du lieu de situation de l'ambassade). L'État n'est alors pas touché dans l'exercice des tâches qui lui incombent en sa qualité de titulaire de la puissance publique (i.e: il est immunisé). (consid. 2.2)
La situation en droit du travail
Les termes sont graissés dans l'extrait ci-dessus: le critère déterminant est le degré des fonctions du salarié;
  • Soit il exerce des "fonctions supérieures";
  • Soit il est un "employé subalterne".
Quels éléments prendre en compte?
Pour décider si le travail accompli par une personne qui est au service d'un État ressortit ou non à l'exercice de la puissance publique, il faut partir de l'activité en cause. En effet, à défaut de législation déterminant quelles fonctions permettent à l'État accréditant de se prévaloir, à l'égard de leurs titulaires, de son immunité, la désignation de la fonction exercée ne saurait être, à elle seule, un critère décisif. Aussi bien, selon les tâches qui lui sont confiées, tel employé apparaîtra comme un instrument de la puissance publique alors que tel autre, censé occuper un poste identique, devra être classé dans la catégorie des employés subalternes.

La qualification d'emploi subalterne a notamment été donnée aux postes de chauffeur, de portier, de jardinier, de cuisinier, de traducteur-interprète, d'employé de bureau, de femme de ménage et d'employée de maison; il s'agit de fonctions relevant essentiellement de la logistique, de l'intendance et du soutien, sans influence décisionnelle sur l'activité spécifique de la mission dans la représentation du pays. (consid. 2.2)
En somme, le Tribunal fédéral applique un principe assez courant en droit des obligations, selon lequel le juge n'est pas lié par la qualification que les parties donnent à leurs relations contractuelles. Ce n'est donc pas l'indication "contrat de mandat" sur l'entête d'un contrat qui déterminera l'application des règles du mandat, mais la véritable nature des relations contractuelles, que le juge est seul autorisé à qualifier. Il faut par conséquent que le juge arrive à la conviction que les parties ont véritablement conclu un contrat de mandat pour que les règles dudit contrat s'appliquent.

Application de ces règles au cas d'espèce

Première possibilité: Le TF examine d'abord le second motif pouvant lever l'immunité: il relève qu'X. possède la nationalité britannique et résidait à Genève au moment de la conclusion du contrat avec le Congo; X est également citoyen congolais, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permettant de retenir que l'abandon de la nationalité d'origine. X. est donc citoyen britannique, mais n'allègue pas avoir perdu sa nationalité congolaise; il est donc réputé l'avoir conservée et possède donc aussi la nationalité de l'Etat défendeur et fut engagé à Genève.
On pourrait penser que les juridictions genevoises sont compétentes (rappelons les considérations du TF: "En tout cas, lorsque l'employé n'est pas un ressortissant de l'État accréditant et qu'il a été recruté puis engagé au for de l'ambassade, la juridiction du for peut être reconnue dans la règle"). Le TF pose un élément relativement incisif dans la mêlée: il ne s'agit pas d'un principe absolu:
Au demeurant, la règle de la juridiction du for en faveur des employés engagés sur place et possédant une nationalité autre que celle de l'État accréditant, n'est pas absolue. (consid. 3.1)
Personnellement, j'aurais préféré voir cet élément précisé plus tôt dans le raisonnement; le sortir de nulle part dans ces circonstances peut laisser transparaître un soupçon de parti pris. D'autant plus que je ne sois pas convaincu qu'X. n'ait pas perdu la nationalité congolaise et au demeurant, même s'il ne l'a pas perdue, il me paraît que sa nationalité britannique revêtait davantage d'importance. Mais qu'importe. Le caractère non-absolu du principe annoncé, le TF peut apporter l'exception:



(...) une exception était, en tout état de cause, justifiée en raison des liens personnels que l'intimé entretient avec le Congo-Brazzaville et qui ont, parmi d'autres facteurs, motivé son engagement selon la note du 7 avril 2004 de l'Ambassadeur.
Je ne saisis pas la pertinence de cette exception relative aux liens personnels entretenus avec l'Etat cocontractant au regard des principes énoncés comme étant applicables: si le TF entend utiliser la nationalité et le lieu de conclusion du contrat de travail comme critères, je trouverais approprié qu'il mentionnât une exception à l'utilisation de ces critères telle que les liens personnels lorsqu'il énonce la règle ou, en tout cas, avant qu'il n'examinât la situation concrète de X.

Seconde possibilité: Est-il possible de fonder la compétence des tribunaux genevois sur les rapports de travail? X. était-il investi de "fonctions supérieures" ou n'était-il qu'"employé subalterne"?

Le TF constate qu'X.:
fut engagé en raison de ses compétences de juriste bilingue spécialiste des droits de l'homme. X. devait renforcer la Mission du Congo-Brazzaville afin de permettre à cette dernière d'assumer la coordination des travaux de la Commission des Droits de l'Homme pour le continent africain, tâche qui revenait à cet État cette année-là. X. accomplit sa mission d'expert sous la direction et selon les directives de l'Ambassadeur, qui les lui transmettait directement ou par l'entremise du Ministre conseiller rattaché à la Mission. X prit part à des réunions où siégeaient des diplomates; il prépara des propositions et assura la coordination entre diverses Missions africaines; à une occasion, il a, en accord avec l'Ambassadeur, représenté le Congo à l'occasion d'un vote de la Commission des Droits de l'Homme.

En sa qualité d'expert, X. jouait un rôle significatif au sein de la délégation officielle de la recourante auprès d'une commission importante des Nations Unies, ce qui ressort notamment des contacts noués par l'intéressé avec les Missions d'autres États africains et du fait qu'il a été appelé à représenter formellement la recourante lors d'un vote de la Commission. Certes, X. devait régulièrement faire rapport à l'Ambassadeur et ce dernier lui donnait des directives. Mais cette situation n'a rien d'exceptionnel pour une personne travaillant au service d'une ambassade ou d'une mission; on ne saurait déduire de cette circonstance que ladite personne occupe des fonctions subalternes comparables à celle du personnel de service. Même s'il ne jouissait pas du pouvoir décisionnel, X., en tant qu'expert chargé de tâches spécifiques, avait manifestement une influence sur les décisions prises par le chef de mission dans une activité diplomatique à un haut niveau. A cet égard, ni la spécialisation de l'activité, ni l'absence de statut diplomatique n'excluent que la personne en cause occupe une fonction supérieure.

Selon le contrat l'engageant "en qualité d'expert-consultant", l'intimé (X.) devait, entre autres, faire preuve de ponctualité, de tenue dans le service et de serviabilité. Il s'agit certes d'une clause que l'on s'attend plutôt à trouver dans le contrat de travail d'un employé subalterne. Elle apparaît toutefois manifestement comme une clause standard insérée dans les contrats du personnel local, statut sous lequel l'intimé pouvait être engagé. Au demeurant, ce ne sont pas ces exigences et les termes utilisés qui sont déterminants pour qualifier la nature de la fonction examinée, mais bien l'activité réellement exercée. Or, telles que décrites ci-dessus, les tâches confiées à l'intimé ne permettent pas de considérer celui-ci comme un employé subalterne de la Mission.
Pour ma part, le dernier paragraphe est de trop. Nul n'est besoin de s'arrêter, à mon sens, à cette clause contractuelle; elle pousse le TF à des explications peu convaincantes sur des points sans incidence, donnant l'illusion que sa conviction aurait pu être modifiée, laissant même penser qu'il cherche une échappatoire pour éviter d'accorder gain de cause à X.

En dehors de ce dernier paragraphe, le raisonnement ne prête pas le flanc à la critique: les tâches exercées par X., au regard de l'arrêt et des autres décisions rendues en la matière, apparaissent clairement comme d'un niveau supérieur à celles d'un "employé subalterne". En tout cas, elle se rangeraient clairement dans le groupe "fonctions supérieures" de mon point de vue. Par conséquent, même si j'émets des réserves quant aux motivations de la première possibilité de fonder la compétence des juridictions genevoises, même si ce dernier paragraphe mérite la suppression, le résultat final me paraît conforme au droit en vigueur et à la pratique, en ceci que les tâches exercées par X. ressortissaient davantage aux "fonctions supérieures" qu'aux "subalternes".

Ajout (2.6.2009):
Pour un commentaire de cet arrêt, cf. Werner Gloor, Immunité de juridiction et contrat de travail: le cas du diplomate de facto, employé local d'une Mission diplomatique, in ARV 2009 p. 24ss.