MàJ: Vous voulez voir à quoi ressemble un arrêt du tribunal fédéral, tel que vous le recevez chez vous? Cliquez ici!. C'est justement celui qui porte sur l'IN 129, trouvé sur prévention.ch. Voici également le Recours de droit public, la réponse du Grand Conseil et le mémoire complétif des recourants

Depuis le temps que je scanais la page des nouvelles décisions du Tribunal fédéral (TF) dans l'attente de cet arrêt (1P.541/2006)! Il était temps! Rappelons qu'une initiative populaire lancée à Genève, visant à interdire la fumée dans les lieux publics, avait abouti le 12 octobre 2005 (cela signifie qu'elle a reçu le nombre suffisant de signatures). Et sans plus attendre, voyons ce que le TF a dit.

I. Quelques remarques:

Tout d'abord, relevons que la première Cour de droit public du Tribunal fédéral (art. 1 du Règlement du TF), composée des Juges Féraud, Aemisegger, Aeschlimann, Wurzburger, Reeb, Fonjallaz et Eusebio, a statué en "cour plénière". Cela signifie que les sept juges de cette Cour ont participé à la prise de la décision, comme l'exigeait l'art. 15 al. 3 OJ (Loi sur l'organisation judiciaire, remplacée le 1er janvier 2007 par la LTF - Loi sur le Tribunal fédéral). En effet, les juges avaient à statuer sur un recours de droit public ayant trait à la recevabilité d'une initiative cantonale.

La LTF a ramené à cinq le nombre de juges requis: (Art. 20 LTF qui a remplacé 15 al. 3 OJ).

Etaient recourants MM. Ivan Slatkine et Pascal Pétroz, représentés par Charles Poncet (grand amateur notoire de caméras de surveillance).

II. De quoi se plaint-on?

Les recourants ont attaqué la décision du Conseil d'Etat de Genève d'invalider partiellement l'initiative, qui violerait selon eux les droits politiques.

Une initiative populaire cantonale doit respecter:
  • a) l'unité de la matière, en ce sens qu'elle doit avoir trait à des sujets liés entre eux de manière intrinsèque;
  • b) l'unité de la forme, en ce sens que l'initiative ne doit pas être à moitié rédigée et à moitié non-rédigée*;
  • c) l'unité du genre, en ce sens que l'initiative doit concerner des lois de même niveau hiérarchique;
  • d) le droit supérieur, en ce sens qu'elle doit être conforme au droit cantonal, intercantonal, fédéral et international.
Face à une initiative, le Conseil d'Etat a le choix de la déclarer valide, de l'invalider partiellement ou de l'invalider totalement. La dernière mesure est celle utilisée qu'en dernier ressort. S'il est possible de sauvegarder une initiative en supprimant un article, et pour autant qu'elle conserve son sens, le Conseil d'Etat déclarera une invalidation partielle. Mais avant même de se mettre à supprimer des articles, il faut se demander si l'on ne pourrait pas interpréter l'initiative de façon à ce qu'elle soit conforme au droit supérieur. Ceci s'appelle "le principe d'interprétation conforme".

- Rappelons brièvement les faits. L'initiative tendait à la suppression de la fumée dans tous les lieux publics, sans exception dans son texte. Il y eut un grand débat sur la constitutionnalité de l'initiative, dans la mesure où elle portait peut-être atteinte à la liberté personnelle ou à la liberté économique. Un avis de droit du professeur Andreas Auer, commandé par le cigarettier Japan Tobacco International, proposait l'invalidation totale de l'initiative, au motif que l'interdiction totale était un moyen disproportionné pour protéger la santé publique.

- Peu de temps après, les initiants produisirent un avis de droit de Me Doris Vaterlaus, qui arrivait à la solution contraire. Quelques propos acides furent échangés entre les deux spécialistes (cf. notamment prévention.ch).

- La Commission législative du Grand Conseil demanda alors un avis de droit neutre au professeur de l'Université de Lausanne Vincent Martenet. Il arriva à la conclusion que l'initiative était inconstitutionnelle, faute de respecter la proportionnalité (tant pi pour Me Vaterlaus), mais que ce problème pouvait être levé en remplaçant la phrase introductive de l'alinéa 3 de l'initiative par l'expression "Sont concernés:". Cela permettait de respecter la volonté des initiants tout en préservant la plus grande partie du texte de l'initiative.

- Le 22 juin 2006, le Grand Conseil genevois a suivi la proposition de la Commission législative et déclaré partiellement valide l'IN 129. Il a amendé la première phrase de l'art. 178B al. 3 Cst./GE en la remplaçant par l'expression "Sont concernés:".

- Le 29 Août 2006, un recours de droit public fut déposé au TF pour violation du droit de vote des citoyens.

Ils reprochent en substance au Grand Conseil d'avoir d'une part modifié le texte de l'initiative dans un sens ne correspondant pas à la volonté des initiants et, d'autre part, adopté un texte qui violerait le droit supérieur (soit le droit fédéral relatif à la protection des travailleurs et la liberté personnelle) et qui manquerait de clarté.


III. L'interprétation de l'initiative:

A. Le principe d'interprétation conforme
Selon la pratique constante, l'autorité appelée à statuer (rendre une décision) sur la validité matérielle d'une initiative (sa conformité au droit supérieur) doit en interpréter les termes dans le sens le plus favorable aux initiants (ceux qui ont lancé l'initiative). Lorsque, à l'aide des méthodes reconnues, le texte d'une initiative se prête à une interprétation la faisant apparaître comme conforme au droit supérieur, elle doit être déclarée valable et être soumise au peuple. L'interprétation conforme doit ainsi permettre d'éviter autant que possible les déclarations d'invalidité.


Les recourants soutiennent que les initiants sont seuls responsables de la formulation de l'initiative et assumeraient ainsi le risque d'une invalidation. le Grand Conseil ne devrait pas pouvoir procéder à une modification, en dehors des retouches purement formelles.
Ensuite, ils arguent que la nouvelle formulation adoptée par le Grand Conseil modifierait l'initiative sur un point essentiel, et ne correspondrait donc plus à la volonté de ses auteurs.

Voici ce que le TF décide:

1) Sur la modification de l'initiative:
La Constitution genevoise n'interdit pas au Grand Conseil de modifier le texte d'une initiative populaire. L'art. 66 al. 3 Cst./GE prévoit au contraire expressément l'invalidation partielle d'une initiative dont une partie est manifestement non conforme au droit, si la ou les parties qui subsistent sont en elles-mêmes valides. Cela autorise le Grand Conseil à supprimer une partie du texte de l'initiative, afin notamment de rendre le reste conforme au droit supérieur. Pour autant que la partie restante respecte les conditions de validité, qu'elle conserve un sens et corresponde à la volonté des initiants et des signataires (ceux qui ont signé l'initiative), l'invalidation peut, au besoin, porter sur une partie importante du texte de l'initiative. (...) ce qui est déterminant, c'est que le résultat auquel aboutit l'opération, et l'amélioration qui en découle pour l'ensemble du texte de l'initiative, conserve un sens qui puisse raisonnablement être imputé à ses auteurs (ils devraient raisonnablement acecpter la modification).


- En l'espèce, le Grand Conseil a supprimé une douzaine de mots ("Par lieux publics dont les locaux intérieurs ou fermés [...], il faut entendre:"), a maintenu l'expression "sont concernés", et a adapté la ponctuation.
- Ce n'est pas une invalidation partielle, puisque la partie supprimée du texte n'a rien, en soi, de contraire au droit supérieur, mais plutôt d'une retouche rédactionnelle. Il fallait bien comprendre l'interprétation retenue par le Grand Conseil (en application du principe d'interprétation conforme).
- Il aurait d'ailleurs pu s'abstenir d'une telle modification et se contenter d'indiquer de quelle manière il envisageait d'interpréter.

2) Ne correspond pas à la volonté des initiants?
- Les initiants ont adhéré à la solution du prof. Martenet;
- Il est évident que ceux-ci préfèrent un texte un adapté que de laisser les choses en l'état (c'est-à-dire que l'on peut continuer à fumer partout);
- Enfin, les exceptions envisagées à l'interdiction de fumer ne concernent que les lieux dits privatifs, pour lesquels le problème de la fumée passive ne se pose pas avec la même intensité (prisons, hôpitaux, etc.), de sorte que l'initiative n'est pas dénaturée.

IV. L'initiative respecte-t-elle le droit supérieur?
Les recourants estiment l'IN 129 reste toujours contraire au droit supérieur. Les cantons disposent certes de compétences générales dans le domaine de la protection de la santé (c'est-à-dire qu'ils peuvent adopter des lois dans ce domaine, tout comme la confédération. Leurs lois ne doivent pas être contraires à celles de la confédération). Toutefois, s'agissant de la protection des travailleurs, également visée par la référence aux "lieux publics intérieurs ou fermés", l'initiative empiéterait sur le champ d'application de la LTr (Loi sur le travail) et de son ordonnance d'application, en particulier de l'art. 19 OLT 3 qui tend à la protection des travailleurs non-fumeurs (On reproche à l'IN 129 de prévoir des règles contraires à celles que la confédération à adoptées, ce qui est interdit par l'art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale).

Le TF doit donc déterminer si la confédération (i.e: l'assemblée fédérale) a déjà tout réglé, ou si les cantons peuvent encore édicter des règles (=> Légiférer).

A. La question de la santé:

- Le législateur fédéral (Le parlement) a fait partiellement usage de cette compétence pour réglementer notamment - mais de manière non exhaustive (C'est-à-dire que les cantons peuvent encore légiférer) - la publicité en matière d'alcool et de tabac. Les cantons conservent donc pour le moment la faculté d'édicter des règles générales pour la protection de la population contre les effets du tabagisme passif.

B. La question de la protection des travailleurs:

La prévoit notamment que l'employeur doit veiller, dans le cadre des possibilités de l'exploitation, à ce que les travailleurs non-fumeurs ne soient pas incommodés par la fumée d'autres personnes (art. 19 OLT 3). Cette disposition tend à la protection non seulement de la santé mais aussi du bien-être des travailleurs. Les mesures de protection ne sont toutefois pas spécifiées; elles doivent être économiquement supportables pour l'entreprise et proportionnées au besoin de protection.

C. Conclusions:

L'IN 129 vise la protection du public dans son ensemble. L'interdiction de fumer dans les lieux publics a certes des incidences sur la protection des travailleurs, mais il s'agit d'effets indirects, car les buts sont clairement différents. En outre, l'interdiction de fumer dans les lieux publics renforce le droit fédéral.

V. L'Initiative porte-t-elle atteinte aux libertés fondamentales?

C'est là que se situe le plus grand débat. Les recourants considèrent que l'initiative porterait une atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Selon eux, le choix de fumer ou non serait couvert par la liberté personnelle, au même titre par exemple que le fait de se réunir dans une gare en consommant de l'alcool. La liberté économique serait aussi concernée, dans la mesure où l'interdiction de fumer pourrait conduire à une baisse du chiffre d'affaires des établissements concernés.

Le Tribunal fédéral va ainsi expliquer ce que sont ces libertés, comparer les principes au cas de l'IN 129 et en tirer les conclusions

A. La liberté personnelle
Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. (...) Elle ne garantit toutefois pas une liberté générale de choix et d'action et ne saurait s'analyser comme une protection contre
n'importe quel type d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique.
Quelques exemples de droits couverts par la liberté personnelle:
  • le droit au libre choix du médecin en cas d'interruption de grossesse (ATF 101 Ia 575),
  • le droit à certaines formes de procréation assistée (ATF 119 Ia 460),
  • le droit de connaître son ascendance (ATF 128 I 63),
  • le droit aux relations personnelles (ATF 118 Ia 473, consid. 6c p. 483),
  • le droit de déterminer le sort de son corps après son décès (ATF 123 I 112 )
  • le fait de pouvoir habituellement se regrouper et consommer de l'alcool, quand bien même la liberté de mouvement n'était pas en soi touchée (ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56).
Sont exclus du champ de la liberté personnelle:
  • le droit de jouer avec des appareils automatiques (ATF 101 Ia 336; cf. toutefois l'arrêt 1P.780/2006 du 22 janvier 2007, concernant l'utilisation d'une console de jeux en détention),
  • le droit pour un détenu de choisir son médecin (ATF 102 Ia 302),
  • le droit de détenir des animaux
  • le droit de naviguer sur un plan d'eau déterminé (ATF 108 Ia 59).
  • le droit au travail et à la formation (ATF 100 Ia 189),
  • la clause du besoin, qui pouvait empêcher des médecins d'exercer leur profession de manière indépendante (ATF 130 I 26 consid. 9 p. 62).
Récemment, le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait difficilement voir dans la consommation de drogues - notamment de cannabis - une condition élémentaire d'épanouissement de la personnalité (arrêt 6P.25/2006 du 27 avril 2006). Avis aux amateurs.

A noter ce passage très intéressant:
La liberté personnelle ne peut pas être définie de manière générale, mais doit bien plutôt être précisée de cas en cas, en tenant compte non seulement des buts de la liberté et de l'intensité de l'atteinte qui y est portée, mais également de la personnalité de ses destinataires. Ainsi, la question de savoir si le fait de fumer relève de la liberté personnelle, c'est-à-dire s'il constitue une manifestation élémentaire de la personne humaine nécessaire à son épanouissement, ne peut être résolue dans l'abstrait: alors que pour certains, il s'agit d'un comportement occasionnel, qui, à l'instar de certaines habitudes, n'est nullement nécessaire à l'épanouissement personnel et auquel il peut facilement être renoncé, il en va certainement différemment, notamment, des gros fumeurs pour qui il peut s'agir d'un véritable besoin.

Le fait de fumer met en opposition plusieurs éléments contradictoires qui doivent être mis en balance: du point de vue du fumeur, il en va certes de l'exercice d'un choix personnel, éventuellement même d'un mode de vie, mais celui-ci se trouve immédiatement en contradiction avec, d'une part, l'atteinte à sa propre santé et à sa vie qui résulte de l'activité de fumer et, d'autre part, la restriction à la liberté que s'inflige le fumeur lui-même par son accoutumance à la fumée. Du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, il en va naturellement du respect du droit à la santé et à la vie (art. 10 al. 1 Cst.).

B. Alors? Fumer est-il couvert ou non?

S'il est douteux que le fait de fumer ressortisse (grave faute de français ici: le subjonctif imparfait serait "ressortît"; mais puisque la principale n'est pas dans un temps passé, il faut conjuguer le verbe ressortir au subjonctif présent: ressorte) de la liberté personnelle, il est plus douteux encore que le droit constitutionnel protège la seule faculté de fumer en tous lieux et à tout moment, en particulier dans les lieux publics.

C'est tout ce que le TF dira. Il ne tranche pas la question, il laisse planer le doute, au motif que les
conditions de restrictions aux droits fondamentaux posées à l'art. 36 Cst.** seraient de toute façon respectées par l'initiative, dans l'interprétation que se propose d'en faire le Grand Conseil.

Il suit un passage de peu d'intérêt sur le degré de précision du texte de l'initiative, qui a été retiré.

VI. Est-ce que la proportionnalité est respectée?

C'est là l'élément fondamental du recours. En effet, c'est sur cette question que les avis de droit divergeaient en majorité. Aux courageux lecteurs qui ont tenu le coup jusqu'ici, j'adresse mes respects et un avertissement: ce n'est pas fini!

A. L'argumentation des recourants:
  • Faute de prévoir clairement les exceptions à l'interdiction de fumer, l'initiative serait disproportionnée;
  • Même interprétée dans le sens voulu par le Grand Conseil, l'initiative condamnerait des lieux publics tels les bars à cigares, à pipes ou à narguilés;
  • La nécessité d'une interdiction générale de fumer dans les lieux publics n'existe pas, la fumée étant aujourd'hui proscrite en suffisamment d'endroits (écoles, hôpitaux, universités, transports publics, administrations, entreprises et de nombreux restaurants);
  • La réprobation sociale à l'égard des fumeurs constituerait une limitation suffisante;
  • L'initiative n'apporterait pas de changement significatif dans les faits, alors qu'en droit elle porterait une grave atteinte à la liberté.
B. Réponse du TF:

1) Le principe de proportionnalité:
Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

2) Apte à produire les résultats escomptés?
Il ne fait aucun doute, et les recourants ne le contestent pas, que l'interdiction totale permet de protéger l'ensemble de la population contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux publics intérieurs ou fermés.

3) Les résultats peuvent-ils être atteints par une mesure moins incisive?
L'exposition dans les restaurants, cafés et bars notamment, a peu varié depuis 2001/2002, la proportion de personnes incommodées par la fumée ayant quant à elle augmenté. La réprobation sociale que les recourants invoquent ne paraît donc pas constituer un facteur de diminution significatif; elle n'a en tout cas pas le même effet, général et immédiat, qu'une interdiction formelle de fumer dans es lieux publics.

Les recourants ne prétendent pas que d'autres solutions, telles la création d'espaces ou de coins fumeurs, l'aménagement d'horaires, ou la ventilation des locaux, permettraient d'aboutir à un résultat identique; outre les difficultés liées au coût, à la mise en oeuvre et au contrôle de ces mesures, l'interdiction de fumer présente des avantages déterminants du point de vue du résultat recherché: seule une règle claire et sans ambiguïté est à même d'engendrer un réel changement dans les habitudes, tout en évitant de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application.

4) La limitation excède-t-elle le but visé?
Les parties admettent que, pour être conforme au principe de la proportionnalité au sens étroit, l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics doit être assortie d'exceptions. Il s'agit en effet de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à demeurer un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut pas ou pas aisément sortir, ce qui équivaudrait pour elle à une interdiction permanente de fumer; tel est le cas en particulier des détenus ou des pensionnaires d'établissements médicaux. Le cas des lieux publics à usage privatif devrait également être réservé, car, d'une part, le problème de la fumée passive se pose avec moins d'acuité, et, d'autre part, les occupants de tels lieux (chambres d'hôtel et lieux d'hébergement) peuvent se prévaloir, dans de tels cas, d'un droit à la protection de leur sphère privée.


Le TF balaie l'argument:
Cette question a été expressément réglée par le Grand Conseil en adhérant à l'avis de droit du prof. Martenet. La modification opérée avait justement pour but de tenir compte de ces situations. Il est clair, même si cela ne ressort pas du texte de l'initiative, que les bâtiments à caractère exclusivement ou essentiellement privatif ne sont pas concernés (hôtels, hôpitaux, prisons, etc.). Le parlement genevois (le Grand Conseil) a d'ores et déjà manifesté son intention de suivre cette voie. En effet, l'interprétation de la disposition constitutionnelle (c'est-à-dire le nouvel article qui sera introduit par l'initiative) devra se fonder sur les travaux préparatoires (toute la réflexion du parlement qui précède l'adoption de la loi) et les intentions qui ont été clairement exprimées à cette occasion (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338).



Je me sens forcé d'écarter les développements relatifs à la liberté économique et notamment à l'égard des bars à cigars, etc. Ceux-ci rallongeraient un article déjà trop long. Sont également écartés les deux derniers arguments des recourants qui ne soulèvent pas de problème de droit intéressant.

VII. Conclusion:

Le Tribunal fédéral, selon la presse, a précisé que si l'initiative est acceptée, le législateur genevois devra préciser où fumer peut rester autorisé. Ceci aura rassuré Charles Poncet.

Cette déclaration de la presse est étrange pour plusieurs raisons.

Premièrement, seul le dispositif du jugement doit être respecté (c'est-à-dire la décision en elle-même). Un obiter dictum (ce que le juge "dit en passant") n'a jamais une force obligatoire. En d'autres termes, cette phrase selon laquelle le législateur cantonal devra préciser où fumer reste autorisé etc., n'est qu'un rappel des obligations découlant du droit. Ce n'est en aucun cas une instruction que le TF a donnée.

Ensuite, le TF n'a aucune obligation à fixer aux parlements cantonaux quant à leur législation. Certes cette obligation existe, mais elle n'est pas le fait d'une instruction du TF. Elle découle directement des principes constitutionnels du droit. En d'autres termes, le législateur cantonal (le parlement; À Genève: le Grand Conseil) peut faire ce que bon lui semble dans le respect du droit qui s'impose à lui (droit cantonal, intercantonal, fédéral et international).

Si le parlement venait à ne pas respecter une règle, un recours en matière de droit public devra être déposé. Ce recours n'aurait alors pas pour fondement l'arrêt du TF sur l'IN 129, mais un droit, une règle ou un principe du droit, par exemple: le nom respect du droit fédéral (49 al. 1 Cst); la violation de la liberté économique, la violation du principe de séparation des pouvoirs etc.

Ainsi, je ne vois pas pourquoi cet obiter dictum aurait un effet rassurant sur Charles Poncet qui est bien entendu au courant de ces choses.

S'agissant de l'initiative sur la fumée passive, elle sera soumise au peuple qui l'acceptera puisque, selon les sondages, plus de 80% de la population lui est favorable.

Enfin, comme prévu, le Tribunal fédéral s'est gardé de mettre le droit de fumer dans les libertés personnelles. Ceci est rassurant pour l'auteur de ce blog qui n'aurait guère apprécié de s'être trompé sur un point aussi fondamental

A nous les p'tits restaurants sans odeur mauvaise!

(*) Une initiative Rédigée peut-être intégrée telle quelle dans la loi. Elle est rédigée en termes juridiques. Elle n'a pas besoin d'être transformée par le parlement. Une initiative non-rédigée est exprimée sous la forme d'un souhait qu'il appartient au parlement de concrétiser.

(**) Il y a trois conditions à respecter (en plus du respect du droit international):
  • La restriction doit reposer sur une base légale, c'est-à-dire un article de loi.
  • Elle doit répondre à un intérêt public.
  • Elle doit être proportionnée.