Lisant un article du matin.ch, au sujet d'un chirurgien zurichois, je remarque quelques commentaires émis au sujet des obligations juridiques du médecin. A noter, au passage, qu'il ne s'agissait nullement du thème de l'émission, qui relatait les méthodes de palpation pour le moins surprenantes du praticien ; l'émission de consommation suisse-alémanique "Kassensturz" (voir la vidéo ci-dessous) avait utilisé une caméra cachée pour enquêter sur le médecin controversé, avec la complicité de l'ex miss-Argovie, Jessica De Filippis. Celle-ci se disait mécontente des 7 palpations du praticien, celles-ci lui ayant paru exagérées, sinon inutiles.

Mais laissons de côté les problèmes de chirurgie eux-mêmes. Après tout, lorsque l'on est ex-Miss Argovie, détentrice d'un fier 75 C, nul n'est besoin de risquer sa plastique sur le billard. Notons aussi au passage, que la chaîne alémanique fait l'objet d'une action pénale suite à cette émission. Voilà! Maintenant que tout est dit, passons au sujet central: en quoi le médecin aurait-il négligé ses obligations légales?

I. Le cadre légal:
Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, vous envisagez une opération chirurgicale auprès d'un médecin, exerçant à titre privé, vous concluez avec lui un contrat dit de mandat (articles 394 et suivants du code des obligations). S'il est exact d'affirmer que le mandataire (ici, le médecin) doit agir de son mieux pour exécuter le mandat ("user de toute la diligence requise"), il ne vous garantit aucun résultat. Ainsi, de même que l'avocat, le médecin doit faire de son mieux pour vous guérir, mais il n'est pas tenu d'y parvenir, à moins qu'il ne s'y engage lui-même expressément. Ainsi, le mandataire est soumis à une obligation de moyen et non de résultat (comme c'est le cas pour un entrepreneur qui construit votre maison). Les règles sur la responsabilité du salarié dans le contrat de travail (art. 321e CO) s'appliquent au mandat par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO.

II. Les obligations particulières du médecin:
La vie et l'intégrité corporelle sont un droit subjectif absolu. En langage courant, on pourrait traduire ça par "mon corps est à moi et à nul autre". "Subjectif" signifie que la loi vous confère un droit, à vous; "absolu" signifie qu'il est opposable à tous (nul ne peut dire, "je ne suis pas concerné par ton droit") par opposition aux droits "relatifs" qui n'existent qu'entre certaines personnes (un droit découlant d'un contrat par exemple). Il en résulte que toute atteinte à la vie et l'intégrité corporelle est présumée contraire au droit, sauf s'il existe un fait justificatif, c'est-à-dire un élément qui lève l'illicéité de l'atteinte (en général, c'est le consentement).

En matière médicale, le fait de vous opérer est une atteinte à votre intégrité corporelle (même si ce n'est qu'une piqûre). Sauf circonstances particulières, nul n'est autorisé à vous opérer contre votre gré, dès lors que l'opération serait une atteinte illicite sans votre consentement. L'ennui est que, comme moi, vous ne comprenez probablement strictement rien à ce dont vous souffrez. Ne le niez pas! Seul un médecin pourrait comprendre de quoi il s'agit, si je lui affirme que je souffre d'une "mononeuropathie aiguë du nerf obturateur droit de type axonotmésis d'étiologie iatrogène" (véridique, c'est tiré de l'arrêt 4P.110 du 26 août 2003, in RJN 2003 p. 119).

Même s'il faut bien avouer que ça en jette de lancer ça dans une conversation, il n'en demeure pas moins que vous ne pouvez pas valablement consentir à une opération, si vous ne savez même pas dont vous souffrez. Par extension, vous ne pouvez pas valablement consentir à une opération si vous ne savez pas quels risques entrent en considération.

A présent, nous avons suffisamment d'éléments pour fixer deux obligations du médecin (les seules qui lui soient vraiment propres, de par leur contenu). Ces deux obligations sont, par ailleurs, celles dont la violation est toujours alléguée lors de litiges:

a. L'obligation de respecter les règles de l'art:
Nous avons admis ci-dessus que le médecin doit user de toute la diligence possible, non seulement lors d'une intervention, mais aussi lorsqu'il ausculte ou prescrit des médicaments. Il est tenu par ce que les tribunaux et la doctrine appellent "les règles de l'art"; celles-ci font référence aux règles communément admises dans l'art médical. Les tribunaux refusent cependant d'en fixer le contenu une fois pour toutes, préférant examiner chaque situation individuellement. Cette solution paraît opportune, puisque tous les médecins ne disposent pas des mêmes connaissances. Ainsi, l'on reprochera un mauvais diagnostique au médecin si celui qu'il a établi est insoutenable; en revanche, il est exclu de lui reprocher un diagnostique qui ne serait pas "le meilleur".

Ce moyen permet de s'en prendre au diagnostique, à la prescription de médicaments, mais, surtout, à l'acte médical lui-même. Par exemple, la mauvaise manipulation d'un écarteur ou un coup de bistouri mal placé.

b. L'obligation d'informer le patient:
Ainsi qu'indiqué ci-dessus, vous ne pouvez consentir valablement à un acte que si vous savez ce dont vous êtes atteint et, à plus forte raison, ce que vous risquez. Le médecin doit donc vous informer sur les risques liés aux opérations, s'assurer que vous avez bien compris ce dont vous souffrez, vous exposer éventuellement les méthodes de traitement alternatives, etc.

A l'attention des médecins: faites signer à votre patient une feuille qui détaille tous les risques, méthodes de traitement alternatives, l'exposé de la maladie, les perspectives d'amélioration, les probabilités de survenance des risques, etc.; demandez aussi au patient une déclaration selon laquelle il a bien tout compris.
A l'attention des patients: demandez de telles informations et quittez un médecin qui vous les refuserait (même s'il assume les conséquences pécuniaires d'une mauvaise information, la plupart des patient préfèrent ne pas être estropiés)!

Le devoir d'information du médecin s'accompagne aussi d'un brin d'honnêteté. Il ne saurait, par exemple, exercer de pression sur le patient pour l'inciter à accepter l'opération. A cet égard, plus l'intervention est sérieuse et plus le patient devra disposer de temps pour former sa décision.

A noter que lorsque le patient se plaint d'une violation du devoir d'information, le médecin est autorisé à amener la preuve du consentement hypothétique du patient. Ce moyen permet au médecin de prouver que, même s'il avait mentionné tous les risques, le patient aurait quand même choisi de subir l'intervention. Les juges examinent cet argument sous l'angle de la vraisemblance au regard de toutes les circonstances: le patient avait-il déjà subi une intervention de ce type avec succès? l'intervention était-elle nécessaire au point que le patient n'aurait pas tenu compte d'un risque dont la probabilité de survenance est de 0.2 % ? Le patient était-il psychologiquement suffisamment fort pour opposer une véritable résistance? etc.

III. Le cas de Miss Argovie:
La vidéo (ci-dessous) est en suisse-allemand; je doute donc que beaucoup de mes honorables lecteurs l'écouteront! Mais qu'importe. Une chose est frappante et saute à l'oeil, même de celui qui n'entend rien à l'allemand.

Le médecin parle tout le long. Il argumente, il argumente. Lorsqu'il a fini, il tend une feuille à la patiente pour fixer rendez-vous. Ceci est, à mon humble avis, une violation du devoir d'information du médecin, dans la mesure où ex-Miss Argovie n'a, semble-t-il, pas été invitée à prendre un délai de réflexion (au moins un jour vu les circonstances), elle n'a pas été avertie des risques liés à l'opération (à teneur de l'émission) et, le médecin ne lui a pas déconseillé l'opération dont il devait bien savoir qu'elle était inutile (bien au contraire). Il ne semble pas s'assurer que Jessica a bien saisi la gravité de l'opération, pas plus qu'il ne paraît lui avoir montré des photos décrivant les risques liés à l'opération.