badooCet article est une réponse à celui du blog bookmarks. En substance, une amie de l'auteur du blog bookmarks s'est inscrite sur un site de "dialogue" (http://www.badoo.com) en affichant la photo d'un top-modèle trouvée au hasard sur Internet. L'amie en question reçoit (sur réclamation envoyée à Badoo par un autre utilisateur du service, vraisemblablement) un email de la part du site, dont copie vous est donnée ci-dessous:
Vous avez été signalé comme ayant essayé de scammer nos utilisateurs. Vos informations personnelles et le lieu de vos connexions sur notre site ont été transférés aux autorités locales.

L'équipe Badoo
L'amie se demande donc ce qu'elle risque.

I. Fondements possibles d'une responsabilité

Nous commençons par nous demander sur quelle(s) base(s) Badoo pourrait agir contre l'amie.

En premier lieu, l'amie et Badoo sont liés par un contrat, probablement de droit anglais (siège de la société Badoo Limited), encore que ce point puisse prêter à discussion dans un litige, puisque les conditions générales de Badoo ne contiennent pas de clause explicite d'élection de droit (éventuellement la clause 5, mais elle est d'aspect hautement litigieux). Dès lors qu'il existe un contrat, la responsabilité de l'amie (et de Badoo d'ailleurs, à supposer qu'on veuille la rechercher) peut être contractuelle (en droit suisse: articles 97 et suivants du code des obligations).

En second lieu, la responsabilité de l'amie peut également se fonder (en droit suisse) sur un acte illicite. Le droit suisse pourrait ici trouver application car si Badoo agit en responsabilité contre l'amie, à son domicile (en application de la Convention de Lugano), les autorités suisses appliqueraient vraisemblablement le droit du lieu de commission de l'acte, qui, en l'espèce, est en Suisse (art. 133 al. 2 LDIP).

Enfin, il est possible d'ouvrir une action pénale.

II. Analyse de ces fondements

A. Responsabilité contractuelle

Cette responsabilité découle de la violation d'une obligation contractuelle. Ainsi, pour que l'amie puisse être recherchée, Badoo devra démontrer que leur contrat a été violé. En l'espèce, on pourrait argumenter que l'amie, en affichant une photo qui n'est pas la sienne, a contrevenu au point 8 des conditions générales en ceci qu'elle tromperait les autres utilisateurs.



Mais Badoo n'a pas entendu ouvrir une action civile, puisqu'elle dit "vos coordonnées seront transmises aux autorités locales", ce qui sous-entend un comportement contraire non pas au contrat, mais au droit public. Généralement, cela laisse comprendre qu'une procédure pénale (et non civile) pourrait être ouverte contre vous.

Badoo n'a pas spécialement intérêt à ouvrir une action civile fondée sur le contrat. D'abord, parce qu'elle ne subit aucun dommage au sens propre, ensuite parce qu'elle risquerait fort d'être contrainte à agir selon le droit suisse, qu'elle ne connaît peut-être pas aussi bien que le droit anglais. Cela engendrerait des frais d'avocats considérables, pour ne rien obtenir de vraiment utile au final. En effet, la clause 5 des conditions d'utilisation du site Badoo subordonne l'utilisation en question au respect du droit en vigueur dans l'Etat de l'amie, ce qui pourrait éventuellement être interprété comme une clause d'élection de droit.

Enfin, le contrat est tellement vague, que la procédure nécessaire à son éclaircissement et à son application, simplement parce qu'un utilisateur a trompé d'autres utilisateurs, serait une pure perte de temps et d'argent au seul bénéfice des avocats.

A titre personnel, je trouve toujours amusant de lire des conditions générales (ou des contrats, par extension), prévoyant une liste de clauses décrivant des comportements prohibés, mais n'attachant aucune conséquence à la violation desdites clauses. Cette lacune du contrat entraîne l'application des moyens prévus par le droit commun, ce qui peut poser de nombreux problèmes dans la mesure où ces moyens sont fréquemment insatisfaisants.

B. Responsabilité délictuelle

Elle serait fondée sur un acte illicite (art. 41 CO). Dans ce cas, Badoo devra démontrer que l'amie a transgressé une norme générale de comportement (par exemple, l'art. 67 LDA).

Là encore, l'email envoyé par Badoo est une indication claire que cette voie est exclue (d'ailleurs pour les mêmes motifs qu'énoncé ci-dessus). L'utilisation de cette voie serait d'ailleurs, contrairement à la précédente, vouée à l'échec parce que Badoo n'a tout simplement pas la qualité pour ouvrir cette action, dans la mesure où cette société n'est pas lésée, ni même visée, par le comportement.

C. L'action pénale

C'est probablement cette voie que Badoo a entendu choisir (à supposer qu'elle ait réellement entendu ouvrir action). Le fondement en droit suisse serait l'art. 67 LDA, la seule disposition pénale qui puisse entrer en considération dans le cas d'espèce. Mais, malheureusement pour Badoo, cette infraction n'est poursuivie que sur plainte et la société anglaise n'a pas qualité pour déposer une telle plainte, faute d'être lésée. En effet, seul est lésé par le comportement de l'amie le ou la titulaire des droits d'auteur sur l'image. Badoo apparaît comme un tiers dans les circonstances d'espèces. Dès lors qu'elle n'est pas lésée, le droit ne reconnaît pas à Badoo la possibilité de déposer une plainte pénale sur la base de l'art. 67 LDA.

La notion de scam (ou arnaque nigériane) fait référence à une forme d'escroquerie (art. 146 CP), généralement mise en oeuvre par courrier électronique (vous en avez d'ailleurs sûrement déjà reçu: une personne africaine vous contacte et vous explique qu'elle dispose de plusieurs millions qu'elle pourrait partager avec vous si....). Par ailleurs, ce blog en a déjà fait mention.

En l'espèce, il est sans doute impossible de retenir une telle escroquerie de la part de l'amie, du simple fait qu'elle ne remplit aucune condition de l'infraction (dessein d'enrichissement illégitime, astuce, détermination d'un tiers à des actes préjudiciable à ses intérêts, que ces actes aient effectivement été commis, etc.). La tentative est également exclue car on ne discerne pas en quoi elle aurait commencé l'exécution de l'infraction.

III. Conclusion

Force est donc de conclure que l'amie en question n'a probablement pas trop de soucis à se faire. D'ailleurs, elle pourrait, le cas échéant, déposer une plainte pénale contre Badoo pour dénonciation calomnieuse (art. 303 CP).