Mise à Jour (1): remaniement du texte et ajout de quelques éléments, notamment la conclusion.
Bien délicate situation que celle vécue par les médecins. Non seulement les juristes ont recours à leurs services lorsqu'il est question des règles de l'art médical, faisant ainsi peser sur leurs épaules tout un litige, mais les médecins sont confrontés à un système parfois notablement paradoxal. Cet arrêt 4C.66 du 9 janvier 2008 du Tribunal fédéral me permet de l'illustrer. Il semble que notre Haute-Cour ait éprouvé quelques doutes au sujet de cet arrêt car bien que celui-ci fut rendu en cour plénière (5 juges, ce qui suppose une affaire importante), il n'est pas destiné à être publié aux ATF.
Ce billet traitera de deux questions: premièrement, le devoir de diligence du médecin et, ensuite, son devoir d'information: les consentements éclairé et hypothétique du patient.

I. Le devoir de diligence

Les obligations du médecin ont déjà été abordées, de manière générale, dans ce billet si bien que j'y renvoie pour le cadre légal. Nous nous penchons donc sur le devoir de diligence du médecin. Quelles que soient les règles auxquelles il est soumis (41 CO; 397 CO; ou droit public cantonal si c'est un hôpital public), le médecin doit respecter les règles de l'art, tant dans le diagnostic, que lors d'une prescription de médicaments ou d'une intervention sur son patient.



Evidemment, le juge n'est pas apte, sauf s'il est également expert dans le domaine médical concerné, à juger du respect des règles de l'art. En conséquence de quoi des médecins sont appelés à dire si leurs collègues ont bien fait leur travail, sachant qu'ils pourraient vraisemblablement un jour se retrouver dans la même situation qu'eux.

Étrangement, les tribunaux admettent que le médecin peut apporter la preuve qu'il n'a pas commis de faute. Le Consid. 4.1 définit clairement ce qu'est la violation du devoir de diligence, qu'il nomme violation des règles de l'art, et précise que cette violation des règles de l'art est "improprement appelée faute professionnelle". Las, il n'explique pas ce qu'est la faute.
Le TF énonce que
La Cour civile s'est fondée sur les conclusions des experts judiciaires pour nier toute "faute professionnelle" de la part des (médecins). En d'autres termes, selon le jugement attaqué, une violation des règles de l'art n'a pas été établie.
Ainsi, la "faute professionnelle" est la violation des règles de l'art. Le médecin est tenu de faire "au mieux" mais pas d'obtenir un résultat. Il doit tout faire en son pouvoir pour guérir le patient, mais il n'est pas tenu de le guérir. Le droit nomme ceci une obligation de moyen (par opposition à l'obligation de résultat). A noter que si le médecin s'engage à guérir le patient, il répondra du fait que le patient n'est pas guéri après intervention car il s'est contractuellement engagé à un résultat. Il résulte de cette obligation de moyen, de "faire au mieux", un devoir pour le médecin de se conformer aux règles de l'art, puisque celles-ci représentent la façon optimale de pratiquer.

Mais la "faute" tout court? Habituellement, lorsque le TF examine la faute, il se demande si l'intéressé a fait ou non ce que l'on pouvait attendre de lui. Et que peut-on attendre d'un médecin si ce n'est respecter les règles de l'art? On ne peut s'empêcher de constater une superposition entre faute et violation du devoir de diligence (la fameuse "faute professionnelle").

Voilà donc pour la première curiosité: on laisse au médecin la possibilité de prouver qu'il n'a pas commis de faute. Mais puisque la faute se transcrit par le non respect des règles de l'art, lui-même incarnant le devoir de diligence, le médecin se trouve dans une situation pour le moins surprenante: lorsque le patient a prouvé la violation du devoir de diligence (donc des règles de l'art), le médecin peut prouver qu'il n'a pas commis de faute (donc qu'il n'a pas violé les règles de l'art). En résumé: prouver le contraire d'un fait prouvé!

II. Les Consentements éclairé et hypothétique du patient

Commençons par poser que toute intervention médicale sur le corps humain est illicite, car elle porte atteinte à l'intégrité corporelle du patient. Afin de lever l'illicéité (pour que l'acte soit licite, en somme), le droit prévoit une série de faits justificatifs, dont le plus connu est le consentement. Exemple: celui qui gifle son voisin ne commet pas un acte illicite si le voisin lui a demandé cette gifle.

Ainsi, le médecin doit obtenir le consentement du patient afin de pouvoir pratiquer licitement l'opération. Mais, pauvre patient, que comprendra-t-il si le médecin lui annonce le diagnostic suivant: "abdomen aigu, occlusion, voire sub-occlusion avec syndrome inflammatoire et souffrance organique au niveau de la fosse illiaque, dilatation colique et gastrique avec résidus" ? Probablement ne comprendra-t-il rien.

Vous devinez que le patient ne peut pas valablement consentir s'il ne sait pas de quoi il souffre, ce qu'il risque, quels sont les traitements envisageables, les risques inhérents à ces traitements, etc. Vous déduisez que le patient doit pouvoir donner un consentement éclairé, c'est-à-dire en connaissance de cause. Il appartient au médecin de prouver qu'il a dûment informé le patient (en produisant un document signé par exemple).
Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance.
Cette obligation d'informer peut être moins stricte s'il s'agit d'une intervention bénigne, sans risque, etc.

Plus délicate est la question du consentement hypothétique du patient. Nous sommes dans le cas où le patient a subi une intervention, sans avoir y avoir valablement consenti. Le médecin peut toutefois prouver que le patient eût selon toute vraisemblance consenti à l'intervention même s'il en avait connu tous les risques.
Le patient coopère en expliquant les raisons personnelles qui pourraient l'amener à ne pas donner son consentement.
En l'absence de consentement éclairé, le praticien peut soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Il doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe là aussi au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques.
Un tel consentement ne peut toutefois être admis dans certains cas, notamment lorsque les risques encourus à la fois par l'évolution de la maladie et le traitement sont semblables.



Dans un tel cas, le patient est confronté à un réel dilemme. Exemple grossier: si la maladie subsiste, la patient perd un bras; mais s'il subit le traitement, il risque un handicap mental sérieux, voire la mort avec une forte probabilité de survenance.

Selon quels critères examine-t-on le consentement hypothétique du patient? Le quatrième paragraphe du considérant 5.1 nous répond:
En principe, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit. Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération.
J'ai du mal à assimiler ceci: on se réfère à la situation personnelle (ce qui implique que le juge l'examine de son propre chef la situation du patient) gardant à l'esprit que le fardeau de la preuve pèse sur le médecin et on ajoute que si le patient n'a pas établi de motifs personnels on ne tient pas compte de sa situation. Curieux... Le TF vient-il de dire que le patient supporte le fardeau de la preuve, ayant précisément rappelé le contraire au préalable? Peut-être ai-je mal compris? Qu'importe! Vient ensuite un autre considérant original, le no 5.2, où le TF rappelle que le tribunal cantonal a constaté que l'un des docteurs ayant pratiqué l'intervention avait interrogé le patient avant celle-ci. Le tribunal vaudois en a tiré des déductions surprenantes:
le jugement attaqué ne contient aucun élément sur l'information fournie au patient avant l'intervention. Certes, la cour cantonale a constaté que le [chirurgien C.] avait interrogé le patient avant l'intervention; elle en a déduit qu'"il est plus que certain que cet entretien a eu trait notamment à l'opération à venir" (dixit la Cour cantonale).
Voilà un concept étrange: le médecin est censé établir que l'information a été communiquée (il supporte le fardeau de la preuve), mais c'est l'autorité cantonale qui déduit des circonstances que cette information a certainement été donnée. Very convenient!

Le TF en rajoute, manifestement lui aussi dérangé par cette façon de faire:
On n'en sait pas plus. On ignore en particulier si, à cette occasion, le médecin a évoqué avec le patient les actes opératoires envisageables après l'intervention exploratoire et les risques qui leur auraient été liés. Sur ce point, il est vrai que le jugement attaqué ne mentionne nulle part que l'opération pratiquée le 10 avril 1995 présentait des risques spécifiques importants. (ndla: ... auxquels le patient devait être rendu attentif?)
"évoqué des actes envisageables", dit-il. Comme degré d'exigence en matière de preuve, on approche du laxisme s'il suffit pour le médecin d'évoquer des actes envisageables. La présence de "risques spécifiques importants" aurait dû requérir peut-être plus de rigueur dans l'information du patient et surtout dans l'examen de son consentement. Fort heureusement, le consentement hypothétique du patient supplée au consentement éclairé, lorsque le médecin peut montrer que le patient aurait de toute manière consenti à l'opération, sauf si celui-ci peut étayer des motifs personnels pour lesquels il aurait refusé son consentement (ou appartient-il au juge de s'en informer?).

A cet égard, l'état de fait mentionne que les chirurgiens qui opérèrent le patient étaient de ses connaissances, que le patient souffrait en arrivant à la clinique, que d'importants risques étaient encourus en l'absence d'intervention et que, de surcroît, le patient était chirurgien lui-même. Puisqu'il n'existait pas de situation excluant le consentement hypothétique (cf. l'histoire du bras et des troubles mentaux ci-dessus) ou de circonstances personnelles que le patient aurait pu invoquer, le TF admit qu'un patient raisonnable et sensé aurait accepté l'opération. De surcroît, la situation présentait un élément d'urgence, si bien que les chirurgiens auraient pu invoquer un état de nécessité (autre fait justificatif qui permettrait de lever l'illicéité; cf. supra) grâce auquel ils étaient libérés du devoir d'information. Peut-être aurais-je préféré l'utilisation de l'état de nécessité au consentement hypothétique du patient pour lever l'illicéité; la lecture des faits donne suffisamment l'impression (à tout le moins pour le non-médecin) qu'il y avait une certaine urgence à opérer ce patient.

III. Conclusion

Cet arrêt laisse tout de même un certain nombre de questions en suspend: en quoi la faute diffère-t-elle de la violation du devoir de diligence? Quelles preuves le médecin doit-il apporter concernant l'information du patient? Une simple vraisemblance suffit-elle ? Le patient doit-il alléguer ses motifs personnels après que le médecin a établi l'hypothétique consentement, ou le juge doit-il les prendre en compte d'office? Le TF a-t-il rendu un jugement quelque peu politique?

Cette dernière question peut en effet se poser: le patient, lui aussi médecin, réclamait 3 millions de dommages et intérêts aux trois chirurgiens qui l'avaient opérés. Ceux-ci réclamaient le paiement d'environ 8'000 CHF d'honoraires. Le patient semblait en proie à une dépression (les interventions subies l'avaient contraint, à terme, à fermer son cabinet)... Il n'en demeure pas moins que, du point de vue de la sécurité du droit, ce type d'arrêt n'est guère parmi les plus souhaitables.



Note 1:

La "Cour civile" se réfère au tribunal cantonal qui s'est chargé, lors de l'ouverture du procès, d'établir les faits. C'est sur la base des faits que les tribunaux appliquent le droit. Ils comparent les dispositions légales avec la situation de fait. Si les conditions d'application desdites dispositions sont réunies, celles-ci déploient leurs effets. Habituellement, il y a deux instances cantonales, qui doivent avoir été utilisées avant de pouvoir recourir au Tribunal fédéral.



En principe, on recourt à l'autorité supérieure lorsque l'on n'est pas satisfait de la décision du Tribunal. Le Tribunal fédéral examine la décision du tribunal cantonal qui a statué avant lui (généralement la deuxième instance cantonale) et ne se prononce, sauf circonstances particulières, que sur le droit. Ainsi, en principe, il ne lui appartient pas de compléter l'état de fait. A cet égard, on lit souvent d'ailleurs dans ses arrêts "les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale lient le TF". Sous-entendu: il n'est pas possible de tenir compte d'éléments qui n'ont pas été retenus par le Tribunal cantonal.

Les schémas sur les voies de recours dans l'article sur le TF de Wikipedia illustrent ces explications mieux que mes tirades.
Qu'est-ce qu'un ATF?

Ceci est une brève note explicative. Pour de plus longues explications, l'article de Wikipedia sur notre Cour de Mon-Repos fera l'affaire!

Prenons pour exemple, l'ATF 133 III 121.

ATF (BGE en allemand) signifie "Arrêts du Tribunal Fédéral". Pour être plus précis, il conviendrait de dire recueil d'arrêts du Tribunal fédéral. En effet, Les ATF sont des recueils, des ouvrages, réunissant une série d'arrêts par année et matière. Un arrêt non publié au recueil ne sera pas un ATF. On le citera, comme celui concerné par ce billet, arrêt 4C.66 du 9 janvier 2008.

L'année est indiquée par un chiffre (in casu, 133) et s'obtient en additionnant ce chiffre à 1874 (date de création du TF; à noter qu'il est plus simple de retrancher 26 (ce qui donne 133 - 26 = 107) et en ne gardant que les deux derniers chiffres: "07", donc 2007).

Ensuite, les arrêts sont classés par matière:
  • I = Droit Constitutionnel
  • II = Droit Administratif
  • III = Droit Civil, Poursuites et Faillites
  • IV = Droit pénal et exécution de peines
  • V = Droit des Assurances sociales
Enfin, la page du recueil à laquelle figure l'arrêt est indiquée. A noter que c'est toujours la première page de l'arrêt qui est donnée (celle du recueil où figure le début de l'arrêt).

ATF 133 III 121 se lit donc pour un juriste: arrêt du tribunal fédéral publié aux ATF de 2007, en matière de droit civil, de poursuite et faillite, à la page 121.

Remarque: si c'est à la page 123 que se trouve l'information désirée, on notera: ATF 133 III 121, p. 123. Il est également possible d'y ajouter le considérant: ATF 133 III 121, consid. 1.