Le Tribunal fédéral pose aujourd'hui (arrêt 4A.190/2008 du 10 juillet 2008) une brique importante sur les fondations des obligations imposées aux avocats: quelle connaissance de la loi peut-on exiger d'eux? A la base du litige, un avocat en négociations avec un assureur pour le compte de son client. Il omet de demander à l'assureur une indemnité pour le dommage ménager subi par son client. Le client mécontent recherche l'avocat en responsabilité (art. 398 CO: responsabilité du mandataire) pour un manquement à la diligence requise:
il aurait fallu que l'avocat entreprît de demander réparation du préjudice ménager; la défense de l'avocat consiste à soutenir que les juridictions n'accordaient pas encore d'indemnité au moment du litige pour les préjudices ménagers. Mettons de côté les discussions sur le préjudice ménager, accordé alors aux femmes et pas (ou peu) aux hommes et concentrons l'attention sur la responsabilité de l'avocat. Le TF rappelle le principe:
En sa qualité de mandataire, l'avocat est tenu à la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Il répond à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité. S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art. Mais il ne répond pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait voir engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance. C'est aux parties de supporter les risques du procès; elles ne peuvent pas les transférer sur les épaules de leur conseil (ATF 127 III 357 ibidem; 117 II 563 consid. 2a).

Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne doit pas se déterminer une fois pour toutes, mais en fonction des capacités, des connaissances techniques et des aptitudes propres de ce dernier que le mandant connaît ou aurait dû connaître. Ce sont les circonstances concrètes de l'affaire qui importent à cet égard. Savoir si la manière d'agir d'un avocat doit être qualifiée de conforme ou non à son devoir de diligence résulte d'une pesée appréciative entre, d'une part, le risque engendré par le métier d'avocat et, d'autre part, l'autorité renforcée dont il est revêtu à l'égard de son client (ATF 127 III 357 consid. 1c).

(...)

Sous l'angle de la responsabilité du mandataire, on ne peut pas exiger d'un avocat qu'il prenne connaissance de tous les arrêts du Tribunal fédéral accessibles par internet ou de tous les arrêts et articles publiés dans les nombreuses revues juridiques existant en Suisse. Le Tribunal fédéral publie ses arrêts de principe au Recueil officiel. C'est donc la publication dans ce recueil qui, en règle générale, est déterminante pour dire à partir de quel moment un avocat devrait avoir connaissance d'une nouvelle jurisprudence.
Ainsi, l'avocat remplit son devoir de diligence s'il connaît le RO. Une nouvelle jurisprudence est réputée connue dès qu'elle est publiée au Recueil officiel. Cela signifie que l'avocat connaît nécessairement toutes les décisions publiées et qu'il manque à sa diligence s'il en ignore une (il serait temps que le TF traduisît ses arrêts!). Cette règle a le mérite d'être claire. Est-elle cependant suffisante?



On pourrait imaginer une situation où doctrine et tribunaux cantonaux s'accordent sur une question de droit encore non tranchée par le Tribunal fédéral; l'avocat ne sera pas tenu de la connaître et de l'invoquer devant la Haute Cour.

Cet arrêt, bien que nécessaire du point de vue des limites fixées à l'étendue du devoir de diligence de l'avocat, place la barre un peu bas à mon sens. S'il existe des moyens déjà admis (mais pas dans un arrêt publié) par le TF, je ne vois pas comment l'on pourrait soutenir que l'avocat ne doit pas les connaître. On ne saurait prétendre qu'il gère au mieux les affaires du mandant. Un avocat, assis sur sa chaise, ignorant et satisfait de l'être, ne saurait être réputé remplir son devoir de diligence. D'ailleurs, cette restriction est d'autant moins compréhensible que les médecins (aussi liés par un mandat) doivent supporter un fardeau lourd et boiteux (le médecin ne peut apporter de preuve libératoire).
Quant à la phrase "Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne doit pas se déterminer une fois pour toutes, mais en fonction des capacités, des connaissances techniques et des aptitudes propres de ce dernier que le mandant connaît ou aurait dû connaître", je peine à comprendre comment elle s'articule avec l'assertion selon laquelle l'avocat n'est pas requis de connaître plus que les arrêts publiés. Certains avocats devraient-ils connaître plus que le RO, alors que d'autres y seraient limités? La recherche est suffisamment aisée grâce aux moyens informatiques contemporains pour imposer à tout avocat la connaissance du RO au moins. Peut-être pouvons-nous espérer davantage de clarté à la prochaine occasion que le TF aura de se prononcer sur cette question. De plus, je me méfie de l'interprétation que les tribunaux donneront aux termes "aurait dû connaître".

A la lumière de cet arrêt, j'encourage ceux qui voudraient mandater un avocat d'insérer une clause de "Best-efforts" dans leur contrat, si tant est qu'ils désirent en rédiger un.